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非吸举证提纲

发布时间: 2021-03-23 12:27:44

Ⅰ 想请教一下,行政诉讼中的代理提纲和举证质证提纲要怎么写能有详细的说明吗!很急求!谢谢了!

在行政诉讼来代理过程中,按委托人诉讼源地位不同,可以分为原告代理人与被告代理人,二者工作特点有着较大区别。
按照行政诉讼法的规定,在行政诉讼中实行举证责任倒置原则,也就是说证明具体行政行为合法的举证责任由被告承担。但是行政诉讼原告要举证证实其具备行政诉讼原告的主体资格,所以代理人要对此有充分准备。
被告方代理人要熟悉行政诉讼法对于被告举证的要求,即应当在收到起诉状、应诉通知书之后的十日内提交做出具体行政行为的证据及法律依据。
相应的代理提纲及举证质证提纲是与以上工作相对应的。

Ⅱ 关于法律论文提纲的请教

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谈民事诉讼举证责任的分配及转换

审判方式的改革在充分解决程序、效率方面的问题之后,着重解决证据方面的问题,民事审判方式改革的措施就是强化“举证责任”,举证责任一向是民事诉讼中的重要问题,举证责任的分配则是举证责任的核心。最高人民法院近期对举证责任问题作出了新的规定,从而为民事审判适用证据提供了法律依据。然而,举证责任的分配及转换在理论上和司法实践操作中,自然缺乏应有的法律规范,有待进一步的研究民事诉讼举证责任分配及转换。

一、举证责任的性质

人民法院审理民事案件要做两项工作:一是认定案件事实;二是适用法律。其中认定事实是适用法律的基础和前提,是整个民事诉讼的中心,我们常说的“以事实为根据”实际上就是“以证据为根据”,事实的认定则是通过证明活动来实现的,对证据的收集和审查判断,由此认定案件事实,进而才能正确的适用法律。
近年来,法院把强化当事人举证责任作为民事审判方式改革的一项主要内容,积极加以推行,在引导当事人举证,强化当事人举证意识方面有了重大进步。但是应当看到我们对举证责任的认识还停留在“向法庭提供证据”这一浅层次上,对于举证责任的本质及功能还缺乏正确的认识,特别是还不能有意识地运用举证责任的分配,解决案件事实真伪不明时如何定案这一实际问题,使改革在很大程度上还留于形式,未能达到强化举证责任,提高审判效率之目的。
举证责任是指在法律规定或法院指定的诉讼期间内,当事人对其主张的事实承担向法院提供证据并加以证明的义务。它是提供证据责任和说服责任的统一,其本质是一种义务,举证责任是广义的概念,其中包括提供证据的责任和说服责任,前者是指在诉讼开始时,或在审理、辩论过程中,对争议事实提供证据的责任,当事人有义务把他所掌握的全部与案件事实有关的证据,在审判阶段加以提出,否则法院认为当事人已放弃了利用这项证据的权利,不能在以后的司法审查中再提出该证据。后者是指诉讼的一方当事人为使法官信服其提出的全部事实而承担的证明责任,这种证明责任只能在规定的时间、规定的范畴、规定的方式内完成。提供证据仅是当事人履行举证责任的一种外在表现,证明案件事实才是最终目的。民事诉讼法明确规定,证据应当在法庭上公开出示,并由当事人互相质证。当事人仅仅提供证据后,不能说已履行了证明义务,还要在法庭上说明证据与所证事实之间的联系及证据本身的合法性、真实性,接受对方当事人的质疑,并就证据的可采性和证明力向法庭作出必要的说明、解释,以充分证明自己主张的事实真实,这种责任称为“说服责任”。在法庭辩论结束后,案件事实仍然真伪不明时,法官按照真伪不明的事实应由哪方提供证据,并加以证明作出判断,从而对该方主张的有利于自己的事实作出不予认定的裁判,这种责任是由于当事人未履行提供证据责任和说明责任所导致的客观结果。
举证责任的主体是当事人,而不是人民法院,举证责任分配的适用主体是人民法院,人民法院应当是公正、中立角色。当前,许多法官不能认清法院在证据制度中的职能转变,在案件的举证责任问题上,仍以传统的审判方式,对不清的事实习惯代替当事人调查取证,自己总觉得不进行调查取证心里没底,无法保证正确审判案件。法官必竟不是医生,医生必须热情帮助患者,为患者服务,法官是居中裁判者,讲公正,打官司必然要有一方败诉,法官介入调查取证这种做法其实质也是暗中帮助一方当事人,对别一方当事人也是不公正的。我们在举证责任方面强化当事人的举证责任,尽量压缩法官调查取证的空间,绝不是说人民法院不进行任何调查证据,相反,人民法院根据需要,认为审理案件符合以下情形的证据可依职权调查。我国民事诉讼法及最高院《关于民事诉讼证据的若干规定》虽然规定了法院职权调查取证的范围,但《关于民事诉讼证据的若干规定》大大限制和削减了法院的调查取证权,对法院依职权调查取证的范围,以有限列举的方式作出了较严密的规定,将“人民法院认为审理案件需要的证据”的范围明确限定为两种情形:(一)为保护国家利益、社会公共或者他人合法权益的事实;(二)涉及依职权追加当事人、中止诉讼、终结诉讼、回避等与实体争议无关的程序事项。关于当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集证据的,《关于民事诉讼证据的若干规定》,对人民法院依申请调查取证范围以有限列举加以概括性规定。人民法院依照当事人申请调查收集的证据,作为提出申请的一方当事人提供的证据。

二、举证责任的分配

要解决案件的证明问题,首先要搞清诉讼主体中谁负有用证据证明案件事实的义务,即要明确举证责任的分配问题。法律在强调承担举证责任一方当事人对某一事实承担义务的同时,并不排除另一方当事人就同一事实提出相反证据加以证明的行为。举证责任分配的变化,包括举证责任的倒置和举证责任的转换。前者取决于实体法对争议事实的规定,后者则是由诉讼程序的动态特性决定,并以此为基础延伸出的包括举证责任的倒置、举证责任的免除、举证责任的转换等一系列制度的有机整体。
1、举证责任的分配是举证责任的核心
我国民事诉讼法规定当事人对自己提出的主张,有责任提供证据,这是举证责任分配的一般原则,是举证责任分配问题发展的主线。举证责任的分配是民事举证责任制度的核心,将不同法律要件事实的举证责任在双方当事人之间预先进行分配,使原告对其中的一部分事实负举证责任,被告对另一部分事实负举证责任,在审理案件时,当事人之间进行的举证责任分配,依据待证事物的性质或内容来分配举证责任,根据主张事实的难易程度来公平分配举证责任。由提出主张的一方当事人首先举证,然后由另一方当事人举证。另一方当事人不能提出足以推翻前一事实的证据的,对这一事实可以认定,提出足以推翻前一事实的再转由提出主张的当事人继续举证。提供的证据不足以形成优势证据,反证主张的事实仍真伪不明,此时按举证责任理论,应由提出该主张一方承担结果责任即该主张不成立,从逻辑上看,一个主张的相反主张不成立,则可推出本主张成立,另一方当事人提出足以推翻举证事实的证据,此时提出相反主张一方为避免结果责任发生而承担的行为责任已完成,从程序的公正功能出发,有必要将行为责任又移转至提出本证主张一方。直至在法官心中形成对待证事实举证方已履行完毕说服责任或应负担结果责任的确信。
在具体确定举证责任的分配上,举证责任源于当事人的事实主张,没有事实主张也是谈不上举证责任,而当事人主张的事实极为广泛,既包括实体上的事实,也包括程序上的事实。程序性事实是由民事诉讼法规定的,能引起诉讼程序发生变更或消灭的事实。实体性的举证责任分配是当事人之间争议的民事法律关系据以发生、变更和消灭的事实,以及那些妨碍权利和义务发生、变更和消灭的事实。应当遵循民事诉讼法和民事实体法的规定及其司法解释的有关规定确定举证责任的分配;在法律明文规定的情况下,应当首先按规定由义务方当事人承担举证责任,不能片面的理解当事人对自己提出的主张,有责任提供证据,例如,在保险合同纠纷案件中,被保险人主张保险人对争议的免责条款,未向投保人明确说明的,虽然该主张是由被保险人提出,但根据《保险法》第十八条的规定,“保险合同中规定有关于保险人责任免除条款的,保险人在订立保险合同时应当向投保人明确说明,未明确说明的,该条款不产生效力。”对保险合同的责任免除条款明确说明,法律规定由保险人履行的一种作为行为,当对是否已经明确说明发生争议时,就应当由保险人承担举证责任,而不是由主张者承担举证责任。在法无明文规定或缺乏操作性的情况下,由法官在综合考虑影响举证责任分配的诸因素的基础上,确定举证责任的分配。
2、举证责任的倒置
举证责任由事实的主张者承担,即“谁主张、谁举证”,是举证责任的一般原则。但任何原则均有例外。在某些案件的诉讼中,如果仍按这一原则去要求主张事实的人承担举证责任,他们客观上难以或根本无法提供证据。举证责任倒置的情形在我国民事实体法中已有明确规定,主要是法律规定适用无过错归责原则、过错推定责任原则等严格责任中。但随着人类社会向知识经济时代的迈进,特殊侵权案件越来越多,在具体适用中存在一些误解,主要是将举证责任全部推向被告一方,并要求承担终极的举证责任。举证责任倒置也会发生举证责任的转换。首先,原告必须举出作为一个诉讼能够成立的必要证据,否则被告的举证证明就失去了合理的前提。这方面的证据主要包括:原告权利受损的事实及受损程度的证据;原告权利受损原因方面的证据;有关致害源的证据等。其次,如被告证明自己无过错或损害系由原告或第三人故意所为导致的情况下,举证责任则重又转换到原告,原告同样负有举证义务。举证责任的倒置是由法律或司法解释作出规定,《关于民事诉讼证据的若干规定》中列举了八种侵权诉讼举证责任倒置的情形。
3、举证责任的免除
当事人提供证据的目的是为了使真伪不明的事实明确。但不用当事人举证便能查清事实及某些事实无需查清的情况下,就可以免除当事人相应的举证责任。主要有事实无须查、无须举证,便能查清两种情况。如无过错责任中被告有无过错,无须举证;在诉过程中,对于对方所主张的不利于自己的事实为相一致的陈述或予以认可,即当事人自认的事实;如人人皆知常识、自然规律、定律、生效法律文书确认的事实;从一既定事实可推定的另一事实的存在或不存在等。《关
于民事诉讼证据的若干规定》中列举了六种举证责任的免除情况。

三、举证责任的转换

在民事诉讼进行中,举证责任的转换是证明责任中常常遇到的问题,举证责任并非自始至终地由一方当事人承担,举证责任是可以转换的,转换过来的行为,经过对方当事人的积极举证,到一定的程度,又转换到原来承担该责任的当事人一方去,行为责任的这样来来回回于当事人之间承担举证责任的诉讼现象,称为证明责任的转换。这是由诉讼程序的动态决定的,它与举证责任的分配不同,后者原于实体法的专门规定。
在具体的诉讼中,负有证明责任的当事人如果已对自己主张的事实提出证据加以充分证明时,这种责任就会从他身上暂时消失。如果对方当事人要否认的,主张否认就应提出证据加以证明,证明责任转换于另一方当事人。至此,举证责任已经发生了转换。如果他已有足够的证据加以证明,也可以不再举证,如果对方当事人再以事实反驳,他就应该对其主张再提出证据加以证明,这时,举证责任又一次发生转换。例如原告对自己的主张提出举证,被告否定的,举证责任就转换给被告,由被告提供该证据,如果被告只以口头否认无正当理由拒不提供证据或者举不出证据,则应推定原告主张成立;被告提供的证据能否认原告提供的证据,则举证责任再转换由原告举证,如果原告只以口头否认无正当理由拒不提供证据或者举不出证据,则应推定被告的主张成立。提供证据的责任会随着举证活动的进行发生转换,法定的证明责任不发生转换。通过当事人之间的这种举证责任的转换,可以帮助人民法院查明事实,分清是非。
举证责任的转换是以一方当事人提出足以推翻前一事实的证据为前提。不理解这一前提就容易将举证责任分配与举证责任转换相混淆,举证责任分配解决的是举证责任的静态划分,而举证责任转换解决的则是举证责任的动态变化问题。
现代民事诉讼实际上就是当事人之间的证据对抗过程,双方当事人为支持自己主张的事实而进行的交替举证辩证的矛盾运动过程。因而符合事物本身发展过程的否定之否定矛盾运动规律,民事诉讼就是这样不断地由肯定到否定,再由否定到否定之否定的过程。
综上所述,民事诉讼举证责任分配及转换的理念尚未完全制度化,现实审判实践中,对举证责任分配研究往往重实体事实忽视程序事实,解决的根本途径是通过民事证据立法,规范举证责任分配及转换。

仅供参考,请自借鉴

希望对您有帮助

Ⅲ 想请教一下行政诉讼案中的代理提纲和举证质证提纲要怎么写请说明详细些,最好是有范本,很急要!拜托了!

行政诉讼案是“民”告官案件,实行的是举证倒置,原告针对行政处罚内容合法性提出质疑的问题,从行政机关办案程序、处罚幅度、适用法律法规的合法性进行质问,认为行政机关的办案程序或适用法律法规或处罚不合法,由行政机关对质问提出证据;每个案件的案情、使用的法律法规不一样,没有统一的范本,完全靠你自己或律师对行政机关的法律法规的熟悉程度,只有熟悉行政机关的法律法规规章和办案程序,才有肯能将官司打赢。

Ⅳ 庭审提纲、承办律师代理意见及代理词的有什么区别。证据与调查材料的区别

庭审提纲、承办律师代理意见及代理词的区别:

1、律师庭审提纲包括法庭调查提纲(举证提纲、质证提纲、询问提纲等)、法庭辩论提纲、最后陈述提纲等。

2、代理意见是律师作为当事人的代理人对案件的看法、观点、意见。把律师的代理意见写出来成为书面的,就成了书面的代理词。代理词就是表达代理意见的话语。

3、律师代理词也称为律师代理意见,是代理律师根据案件审理情况结合本案的证据,就诉讼程序是否合法、案件事实或证据应该如何认定、案件应该如何适用法律等方面向法院提出的意见。

4、代理词应该交给法庭,这样既可以让法官对律师的代理意见有更明确的认知,又可以弥补在庭审中所口头陈述的代理意见或法庭辩论意见的不足。

证据与调查材料的区别:

1、调查材料就是通过调查所取得的案件证据材料,调查材料经过法庭调查被法庭采信作为认定案件事实的依据,就成了证据。

2、调查材料(证据材料)经法庭查证属实(具有真实性、合法性、与案件有关联性)的是证据。

3、证据是指依照诉讼规则认定案件事实的依据。证据对于当事人进行诉讼活动,维护自己的合法权益,对法院查明案件事实,依法正确裁判都具有十分重要的意义。

(4)非吸举证提纲扩展阅读:

撰写代理词正文,应当着重注意下列问题:

1、根据案件具体情况,抓住争执点,鲜明地提出代理意见,并围绕这一观点从多角度、多侧面展开论证。要从事实、证据、法理、逻辑等多方面进行分析。

2、立足于事实和法律,针对实质性委托,进行准确、详尽而深入的剖析,支持其诉讼请求。

3、代理词应当随着诉讼进程不断修改、充实和完善,注意及时吸收新出现的情况,弥补庭审过程中的漏洞。

4、代理词的语言应当生动、简练、论点明确,逻辑性强;客观、全面,重点突出;通俗易懂,用词恰当,又留有余地。

收集证据的方法,在刑事诉讼中主要是现场勘验,尸体检验,活体检验,询问证人,讯问被告人,检查,扣押和鉴定等;在民事诉讼中主要是询问当事人和证人,调取书证、物证、视听资料,进行勘验和鉴定等。

Ⅳ 论文提纲

我国地下钱庄的成因、危害及防治对策
地下钱庄是民间对从事地下非法金融业务等组织的俗称。它具有银行的业务性质,能够实现大量资金的划转,是具有一定规模的、有组织的、跨地区或跨境的人民币和外汇非法交易活动的组织。地下钱庄的滋生和蔓延不仅扰乱了正常的金融管理秩序,直接影响到国家的经济安全和社会稳定,也向我国的外汇管理工作提出了新的挑战。
地下钱庄滋生和发展的原因地下钱庄作为未经金融主管部门批准注册的非法营业机构,近年来在我国沿海地区出现较多。纵观地下钱庄的产生和发展,其原因如下:
( 一) 资金供需矛盾为地下钱庄提供了市场空间。从资金供给角度看,一方面金融机构的信贷资金呈现向大城市集中的趋势,以中小企业为主体、县域经济发展特色鲜明的地区,国有商业银行出于防范金融风险及建立金融安全区的考虑,对中小贷款客户设置了较高的贷款门槛,客观上限制了对其贷款的发放。而城市信用社和农村信用社又由于资金规模限制,面对企业旺盛的资金需求力不从心。另一方面,改革开放使民间资本迅速增多。而银行存款利率低,投资渠道不畅,资金剩余者对资金投向渠道与运用效益缺乏满足感,相对较高的投资回报成为闲置资金进入地下钱庄的根本诱因。从资金需求的角度看,近年来经济发达地区民营及私营企业的迅速兴起和扩张,需要大量的资金支持。而企业处于经济发展初期,尚无资金及信用积累,较难取得银行贷款,转而向地下钱庄寻求资金支持。这种资金供需矛盾的存在为地下钱庄提供了市场空间。
( 二) 逃避外汇管制和“ 洗黑钱”的需求催动了地下钱庄的产生。现行外汇管理政策不能监控境内人民币资金的流动,也不能管辖境外的外币交易。地下钱庄利用这一监管盲区,在境内收付人民币、在境外收付外汇,使黑市交易的各个环节逃避了外汇监管的视线。我国目前虽然实现了人民币在经常项目下可兑换,但在很多项目上要进行真实性审核,手续繁琐且有一定的金额限制,同时我国对资本项目还实行较为严格的外汇管制。由于现行法律法规限制通过正常渠道无法满足的需求必然寻求非正常解决之道。此外,由于我国在海关监管,税收管理等方面的法律法规还不够完善,监管机制还存在漏洞,给不法分子提供了可乘之机。社会上各种走私、骗逃税、恐怖活动、贪污受贿、贩卖毒品等诸多违法所得,往往需要一定途径进行“漂白”,且犯罪分子愿意为其付出高额成本,这在客观上催动了地下钱庄的产生。
(三)低成本高收益的盈利模式是地下钱庄得以发展的直接原因。地下钱庄的交易费用低,交易方式和手续简化,交易快捷,对急需资金的企业,尤其是民营企业是一大诱惑,这也分流了部分正常的银行业务,因为通过正规金融机构申请、审查、发放贷款等程序时间较长,无法满足生产周期短、急需资金企业的要求,而地下钱庄短、频、快的经营理念和便捷、高效的服务盘活了这片市场。一个规模较大的地下钱庄每年经手的资金可达几亿元甚至十几亿元人民币,即使按照较低的收益率计算,年收益可高达几百万元甚至上千万人民币,收益非常可观,加之不需支付其它费用,地下钱庄获利颇丰。
地下钱庄的社会危害
地下钱庄游离于国家正规金融体制之外,缺乏监管,而且从事放高利贷、炒外汇、洗黑钱等非法业务,其社会危害不可小视。
(一)金融监管难以有效实施,动摇金融体系的公信力。地下钱庄脱离于正规金融体系监管之外,其突然消失、放贷资金无法收回等负面效应,会使民众质疑国家金融监管能力,从而影响国家金融体系的公信力。地下钱庄以非常隐蔽的方式,依托合法金融机构,通过正规结算网络为贩毒、走私、贪污受贿等违法行为划转资金,对国家正常的金融行为构成了潜在威胁。同时洗钱活动的资金转移完全脱离了一般商品劳务交易的特点,资金的流动无规律可言,很可能成为金融危机的导火索,冲击金融市场秩序,严重者可能造成资金流动或银行挤兑风潮,使国家抵御金融危机的能力降低。
(二)导致社会财富流失,侵蚀国家财政基础。非法所得资金通过地下钱庄绝大部分单向流向境外。国际上计算“资本外逃”的最普遍方式是贸易顺差加资本净流入与外汇储备总额的增加值之差。有数据表明,我国的“资本外逃”数额在世界各国中居于前列。大量的资金外逃造成外汇流失,减少国家税收,侵蚀国家财政基础,给我国的经济建设带来严重的负面影响。
(三)容易助长犯罪,破坏社会稳定。地下钱庄为违法犯罪提供了一个销赃、销毁证据的出路,一定程度上纵容了不法分子更疯狂地通过非法手段聚敛财富,各种犯罪行为所得资金,较容易进入正常流通领域,反过来又资助犯罪行为,形成恶性循环。同时,地下钱庄的运营基本不依靠国家法律的保障,在业务开展过程中出现的纠纷,主要依靠自身的力量解决,这种力量往往体现为暴力行为,久而久之,极易导致社会黑恶势力滋生,给社会带来了极大的危害。
地下钱庄的防治对策
地下钱庄作为经济领域客观存在的问题,直接冲击和干扰金融和社会秩序,必须引起监管部门的足够重视。近几年的监管实践表明,对地下钱庄的治理不应一概采取封、堵、打等手段,而是应当疏堵并举,标本兼治。
(一)开辟多种投资渠道,加强对社会闲置资金投向的引导。投资渠道不畅是导致民间闲散资金流入地下钱庄的重要原因。对地下钱庄不能一味打压,而应更多地采取疏导方式,帮助民间资金寻求合法、高效的运作渠道。目前我国金融市场中有吸引力的投资品种屈指可数,而地下钱庄的风险又较难把握,只要开辟出符合社会资金投资特性和要求、安全性较高的投资渠道,投向地下钱庄的一部分资金就会流转出来。同时,监管当局也需制定一个合理的转换条件,建立对民间金融机构相对宽松但绝非纵容的监管环境,努力设法将其纳入监测体系,惟有如此,经济决策部门才能全面掌握真实信息,对于地下钱庄的打击才能作到对症下药。
(二)进一步改进和完善外汇管理政策法规,加大跨境资金流动监测。近年,我国经济高速增长,外汇储备连年攀升,迭创新高,在此形势下,有必要继续放松资本管制,给予企业和居民更大自主权。要在进一步放宽政策限制、简化手续,尽可能地满足企业和居民正常用汇需求的同时,完善现行外汇管理政策法规,堵住外汇非法交易的漏洞。应进一步完善进出口收、付汇核销制度,尽快实现海关、外汇局、外汇指定银行、税务等部门数据共享,提高贸易外汇监管的有效性;逐项研究服务贸易外汇管理法规,大力规范和整顿服务贸易外汇收支活动;以外汇汇兑的真实性和合规性审查为重点改进对境外投资的管理,加强对资本市场跨境资本流动和外汇收支的监管,进一步完善资本项目的外汇管理;强化对银行结售汇和跨境收付汇的全面监管,构建跨境资金流动的实时监测体系。
(三)完善金融服务监督制度,强化对金融业务运营的监管。国有商业银行应真正实行公司制转化,不断改进金融服务水平与业务创新能力,提升工作效率,以适应市场经济活动的需要。同时,由于地下钱庄利用或部分利用正规金融机构的资金结算网络,从事非法金融业务,因此加大对正规金融机构业务的监管,尤其是可疑交易信息的核查与追踪,研判违规资金活动的趋势和动向,将更有效地实现对地下钱庄业务的监测,达到及时发现、准确打击的目的。
(四)加强多部门的协调配合,建立有效的协作机制。打击地下钱庄涉及国家多个部门,良好的制度安排及有效的沟通协作机制非常必要。应建立外汇局、银行、海关、公安等部门异常情况通报分析制度,规范各部门之间的合作机制,切实发挥各部门专业分工优势,增强对地下钱庄非法交易打击的及时性和有效性。特别是要加强对人民币和外币资金流动的统一监测,整合外汇局、人民银行和银行监管部门现有本外币资金监测系统,建立数据与情报交流机制,对本外币的资金流实行联动的、综合的监测分析,真正形成从银行到外汇管理部门再到公安部门的监控报告、分析、侦查和打击的工作机制。

Ⅵ 如何做好出庭公诉工作

出庭公诉主要应做好以下四方面的准备:

1.材料准备。认真拟写《讯问、询问及举证提纲》、《公诉意见书》、《答辩提纲》。其中,《讯问、询问及举证提纲》应紧紧围绕《起诉书》所指控的被告人的犯罪事实,依据法律规定的犯罪构成要件来准备讯问、询问及举证,排列组合证据要在《阅卷笔录》及《审查报告》的基础上更加科学、合理、严密;《公诉意见书》的撰写不能简单化,应在《起诉书》的基础上进一步指控、揭露和证实犯罪,并深挖被告人犯罪的社会危害性,剖析被告人犯罪的原因,起到惩治犯罪、预防犯罪、宣传法制、教育群众的作用;《答辩提纲》应在充分预测被告人及辩护人可能提出的辩点、问题的基础上认真准备,尽可能地把困难、问题想清楚、透彻,估计充足,做到随机应变,沉稳应对。
2.法律知识准备。出庭前应再次熟悉和掌握被告人所犯罪行及从重或从轻、减轻处罚的相关法律规定,吃透立法精神,做到应用自如;若案件可能涉及其他法律知识及其他相关知识,也应一并查找并掌握,以备万一。
3.语言准备。如同演员必须熟记角色“台词”一样,公诉人庭前虽然不用像演员一样“背台词”,但案件事实、性质、情节等内容及法律规定确实需要烂熟于心、张口便来,这样上了法庭才能底气十足、思路清晰。为此,庭前应当进行自我演练,做到语言流畅、表达准确;必要时可以开“模拟庭”,充分发挥集体智慧、群策群力。
4.心理准备。出庭经验再丰富的公诉人每次出庭前都需要作心理调适准备,因为面对的每个案件、每个被告人、每个辩护人都是不同的;即便是再简单的小案件,也切忌疏忽大意,防止“阴沟里翻船”。可以说,心理准备越充分,出庭效果越佳。

Ⅶ 推荐民法论文题,包括提纲,和参考书目,有奖励

论民法基本原则的法律效力

序 言
民法和任何其他法律一样,都具有滞后性。所谓民法滞后性,是指由于民事关系具有复杂性、广泛性和活跃性,社会生活是发展的,新的民事关系会不断涌现,而民法总是会落后于社会关系的发展的,这就决定了法律规定难以囊括各种民事关系。因此,一方面在各国民法中都不可能对各种民事关系都一一作出规定,另一方面民法没有明文规定的民事关系又大量存在,并且这些都是与社会经济或人民生活密切相关的,法律又不能不调整,这就客观地要求民法对社会经济生活中法律没有明文规定的民事关系进行调整。在这种情况下,又何以来断别当事人的行为,如何解决当事人之间的纠纷?何以作出判决呢? 笔者认为,在这种情况下,特别在实行成文法制度的中国,这就要靠法律(民法)的基本原则,因为在没有法律规范的情况下,只有法律(民法)的基本原则才是评价和判断当事人行为的准则,有关规定法律(民法)的基本原则的法律条文完全可以作为司法和仲裁机构裁判的法律依据。

一 关于原则和民法基本原则的概念
要研究民法基本原则问题,须首先研究民法基本原则的概念,而要研究民法基本原则的概念,则须考证原则一词的含义。
对于“原则”一词,就一般意义来讲,据《现代汉语词典》中的解释,是指“说话或行事所依据的法则或标准”【1】;但“原则”一词在法律中有其特殊的含义,根据英国《科林法律词典》,“原则”是指“基本点或一般规则( basic point or general rule )” 【2】;世界著名的美国《布莱克法律词典》将“原则”解释为“法律的基本性的公理或原理;为其他(指法律)构成基础或根源的全面的规则或原理( a fundamental truth or doctrine, as of law; a comprehensive rule or doctrine which furnish a basis or origin for others )” 【3】。从上述考证可以看出,“原则”在法律中,或说“法律原则”是指构成法律基础和根源的总的或根本性的规则或原理。
关于“民法基本原则”的概念,对此研究比较多的主要是中国国内的学者和日本的学者,在许多民法学教科书和著作中,一般专门设立一章进行论述和介绍。但就“民法基本原则”一词的概念和内容,国内外学者的表述并不一致。有的认为,它是民事立法的指导方针、解释法律的依据和补充法律漏洞的基础【4】;有的认为,民法基本原则是民法规范从制定到实施所贯穿始终的根本准则【5】;也有的认为,它是制定、解释、执行和研究民法的出发点和依据;还有的认为,它是民法的指导方针,对民法的各项规定及其实施,都有指导的效力和作用。
虽然上述各种观点和表述有所差异,但学者们的认识在许多方面是一致的,即民法基本原则对于民法规范起统率或指导作用,民法基本原则无论是在立法上还是在司法上,无论是在规范民事主体的行为上,还是在判断民事主体的合法性上,都自始至终发挥根本原则的作用,任何对民法规范的解释,任何对民事行为的合法性的判断,只要违反民法的基本原则,就是违反民法,就是无效的。

二 民法基本原则的特征
通过考察民法的基本原则和民法基本原则的有关内容,可以得出民法基本原则和其他法律基本原则一样具有如下三个基本特征:
第一、 它是贯穿于整个民事立法和司法活动,能够体现民法的本质和特征,对各项民事制度的规定和实施都有指导的作用,即民法基本原则具有根本性和普遍性。因为民法基本原则作为整个民法制度的“灵魂”,是民事主体从事各种民事活动的基本准则,渗透到了民法的各个方面和各种法律状态下【6】,在各类民事规范中都有体现;如果只反映在一部分民法规范中,只对某一类民事活动起指导作用,则不能认定为民法的基本原则,其只能为民法的某项制度的基本原则,例如物权法中的“物权法定主义”原则,它只是物权法律制度的基本原则,而不能视为民法的基本原则。
第二、 它是由法律规定的。民法的基本原则虽也为立法的指导思想,但它须具体化,由法律固定下来,不是以法律条文规定下来的内容,不能为民法的基本原则,只能是一些“学说”、“习惯”或“精神”。例如我国《民法通则》第一章第3条至第7条的规定即为“基本原则”,因此一般认为只有在此章中规定的原则才是我国民法的基本原则。
第三、 在民法中的最高命令性。民法的基本原则作为法律的基本原则,将被一贯视为法律的基础,在这些原则的基础上,引申和发展法律的原则、规则和制度【7】,是无可争议的、必须遵守,它比那些非基本原则和从原则中引申出的必须遵守性还强【8】;违反了民法的基本原则,尽管是当事人双方协商一致的意思表示,但还是无效的【9】。

三 民法基本原则作为法律规定,具有法律效力
如前所述,民法的基本原则都是法律条文规定下来的内容,既然是法律规定的,当然也就具有法律约束力,即具有法律效力。
民法基本原则的法律效力具体表现在:
其一,民法的基本原则是解释、理解民事法律的依据和补充法律漏洞的基础【10】。任何法律的适用都离不开对法律的解释、理解,理解是否准确,解释是否合法,都要靠以其是否合乎基本原则来衡量。
其二,民法基本原则是从事民事活动的行为准则和处理民事纠纷的依据【11】。公民、法人从事民事活动不能违反基本原则,违反基本原则的行为也就是违反民事法规的行为,即民事违法行为。民法是规范民事主体行为的法律,民事主体在实施民事行为时,要符合民法的具体规范,更重要的是要符合民法的基本原则,因为民法的基本原则更准确,更概括,更容易掌握和理解。因此,实施民事法律行为,既要遵守民法的具体规范,又要符合民法的基本原则,尤其是在民法中缺少具体规定的情况下,后者更为重要。

四 民法基本原则应当成为司法裁决的法律依据
民法基本原则作为法律规定,具有法律约束力,这决定了司法机构和仲裁机构可以依民法的基本原则来裁判案件和处理纠纷。对此,虽然在一些学者之间和司法实践中有些争议,但各国无论在民法理论、法律规定或司法实践,均提供了有力的支持。
既然民法基本原则是从事民事活动的行为准则和处理民事纠纷的依据,那么法院或仲裁机构审理或处理民事案件,不论调解,还是裁判,都不能违反民法的基本原则;确定双方当事人的行为是否合法,哪方的行为应当支持,哪方的行为应当谴责或不予支持,必须依据民法基本原则作为判断的基本标准。法官在审理案件的时候,适用民法的具体规范要接受民法基本原则的指导,所作的判决不能违背民法基本原则和民法的具体规范。
引用法律基本原则进行裁判,这是各国民法所允许的,中国当然也不应例外。不仅法律明文规定的基本原则可以作为民事判决的依据,而且在一定的条件下,习惯或法理也可作为审理民事案件的依据。例如,我国台湾地区施行的《台湾民法典》第一章第1~2条就规定:“民事,法律所未规定者依习惯,无习惯者依法理。”、“民事所适用之习惯,以不背于公共秩序或善良风俗者为限。” 【12】,其明确规定了以习惯、法理补充法律的方法。
在司法实践方面,《最高人民法院公报》1990年第3期公布的“莒县酒厂诉文登酿酒厂不正当竞争案” 中,山东省高级人民法院以上诉人的行为“不仅违反了民法通则第4条规定的公民、法人在民事活动中,应当遵循诚实信用的原则,而且违反了第5条的规定,侵害了被上诉人合法的民事权益,依照民法通则第7条的规定,上诉人的这种行为,还损害了社会公共利益,扰乱了社会经济秩序,是不正当的竞争行为,必须予以制止。被上诉人由此遭受的经济损失必须由上诉人赔偿。” 【13】作出了终审判决,这也为我国司法机构通过直接适用民法基本原则作出裁判而形成的一个开创性的判例。

Ⅷ 刑事诉讼辩方应该如何举证

在协商案件中由于辩护人自身收集证据能力的原因,很多时候都需要律师从旁进行协助。在实践中,辩方有证据向法庭提供的比较少,但并不意味着辩方不能举证。
在刑事案件中律师作为辩方向法庭举证的包括两类证据:一是自行收集的证据,二是在案卷中对被告人有利的证据。作为辩护律师,尤其要善于利用控方证据在法庭上举证。律师作为辩方如何举证呢?
1.向法庭举证,一定要科学、合理地安排好举证的顺序,并且要向法庭提供举证提纲、举证要点。对于自行收集的证据最好是在法庭上出示原件,进行质证,并要求将记录在庭审笔录中,现实中有法官在接受证据时候并不办理交接手续,导致证据被恶意隐瞒的情形,让律师非常被动。
2、在举证前,一定要明确地向法庭说明你的举证目的以及证据收集的程序
3、要善于利用控方证据在法庭上举证。
有的律师认为这些证据都存在案卷之中,没有必要提出,但是对于案卷中对被告人有利的而为公诉方提供的证据,一定要提出来,对案件有百利而无一害。这一是提醒法庭予以重视;二是根据法律的规定,未经过质证的证据不能作为定案证据使用;三,控方提供的对被告人有利的证据不需要律师再证明证据的合法性。实践中可以采用这样的做法。“这些都是案卷中对被告人有利的证据,但公诉人并未举证,现在辩护人提出提交法庭质证,如果法庭认为不需要,只简单罗列证据目录和清单,请记录在案”,只有这样才能有备无患。

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