債的保全論文
Our "Contract Law" for the first time explicitly made subrogation system. Subrogation right is the debtor fails to exercise its right of e time the debtor claims brought against the damage claims of creditors, the creditors in order to preserve their claim to the People's Court for his own name to the sub-debtor debtor subrogation claims the preservation of the system. This subrogation right from the constitution and the legal effect on some of the points the author himself. Subrogation claim of an effect is not subordinate to claims of special rights; it belongs to the right of substantive law is to enforce a remedy. Essential Elements of subrogation claims should be considered the legitimacy of the existence of idle and behavior, damage to fruit, the scope of the object subrogation several aspects. The author under the subrogation theory and its practice in civil law, the right of subrogation to exercise the legal effect of proposed his own views.
用Google翻的
『貳』 急求合同法中某項有爭議的條文展開的論文
一、統一合同法規定的債的保全制度的內容
《中華人民共和國合同法》 從1994年開始著手制訂，歷經數載，1997年完成了徵求意見稿，即第三稿，廣泛地徵求了各界的意見，得到了普遍的肯定。根據目前的情況看，統一合同法的基本內容已經確定，只待正式通過施行。
統一合同法在制訂中，既借鑒國外立法的先進經驗，又注重中國國情，制訂了很多既適應司法實踐所急需，又在理論上具有重大意義的民法制度，表現在中國合同法的先進性。其中對於債的保全制度的規定，就是其中之一。該法(徵求意見稿)第50條規定："因債務人怠於行使對第三人的債權，嚴重損害債權人到期債權的，債權人可以自己的名義通過訴訟代位行使債務人對第三人的債權，但法律規定或者按照債權性質不能適用代位權的除外。代位權的行使范圍以債權為限。""行使代位權取得的財產，歸債務人後再清償債權。"第51條規定："因債務人放棄對第三人的債權或者有無償轉讓財產的行為，嚴重損害債權人的利益的，債權人可以向人民法院請求撤銷債務人的行為。債務人以明顯不合理的低價轉讓財產，嚴重損害債權人的利益，並且受益人取得該財產時有過錯的，債權人也可以向人民法院請求撤銷債務人的行為。""債權人的撤銷權應當自知道或者應當知道撤銷原因之日起一年內行使。"這兩條條文，完整地概括了債的保全制度的全部內容，打破了債的保全制度規定於債法的立法常規，在合同法中把債的保全制度加以固定化、條文化，在立法例上是一個創新。待統一合同法正式通過以後，債的保全制度就在中國民事立法中正式建立起來，填補了債法立法的一個大的立法缺項，在完善我國債法的立法和司法中，具有重要的意義。
我作為國內對債的保全制度最早進行研究的學者之一，對這一重要制度追根溯源，進行深入的研究，對於正確理解和執行它，提出一些自己的看法。
二、債的保全制度的基本內涵和歷史沿革
在統一合同法中規定的債的保全制度，是否還應該叫債的保全，抑或稱之為合同保全，是應當研究的。首先，按照一般的立法通例，債的保全應當規定在債法的總則之中。在成文法國家，在合同法中規定債的保全制度，鮮見其例。在我國，民事立法采"零售"形式。就債法而言，侵權行為之債和無因管理、不當得利已在《民法通則》中作了較為詳盡的規定，對債法總則部分則作了原則的規定。立法者在制訂統一合同法的時候，原本就想在統一合同法中對債法總則的基本問題，作出詳細的規定，以便在編纂《民法典》的時候，以統一合同法的總則作為債編總則的基礎。因此，統一合同法的總則部分，實際上就是民法典債編總則的規模。其次，從統一合同法第50條和第51條規定的內容上看，也不是僅僅規定了合同的保全，規定的是適用於整個債法的保全制度。所以，對統一合同法中規定的保全制度，不應當稱為合同保全，應當叫做債的保全。
債的保全，是民事法律中的一項重要制度，也是債法的重要內容，對於債權的保障具有重要作用，也稱作債的對外效力。它是指法律為防止債務人財產的不當減少給債權人權利帶來損害而設置的債的一般擔保形式，包括債權人代位權和債權人撤銷權。 債的保全法律制度的基本內容，是使債權人依據一定的程序或方法，保全債務入的財產，防止其不當處分而損害債權，以增加債務入履行債務的財產保障。
債的保全制度由債權人代位權和債權人撤銷權組成。這樣兩種具體的保全形式，盡管其目的都是對債權進行保全，但是，不僅它們各自的方式不同，而且各自的具體內容也不同。
債權人代位權、是指債權人依法享有的為保全其債權，以自己的名義行使屬於債權人權利的實體權利。當債務人怠於行使屬於自己的權利而害及債權人的權利實現時，該債權人可依債權人代位權，以自己的名義行使債務人已經處分的權利。 債權人代位權著眼於債務人的消極行為， 當債務人怠於行使屬於自己的財產權利而損害債權人的債權實現時，債權人可依債權人代位權，以自己的名義行使債務人已經消極處分了的財產權利。它是債權的從權利，是一種以行使他人權利為內容的管理權，債權人以自己的名義代債務人之位而主張債務人的權利，其目的完全是為了保全自己的債權，增大債權的一般擔保的資力．
債權人撤銷權著限於債務人的積極行為，是指債權人依法享有的為保全其債權，對債務人處分作為債務履行資力的財產的行為予以撤銷的實體權利。當債務人實施減少其財產而損害債權入債權的民事行為時，可以請求法院對該民事行為予以撤銷，使已經處分了的財產回復原狀，以保護債權入債權實現的物質基礎的權利。債權人撤銷權雖然是債權的從權利，但它是兼有形成權和請求權雙重性質的實體權利，其目的也是為了保全債權，但它與債權人代位權的著眼點不同，前者著眼於積極的財產處分行為，後者著眼於消極的財產處分行為；債權人撤銷權主張是對債務人處分財產的行為予以撤銷，債權入代位權的主張是對債務入的財產代債務人主張權利。
債的保全制度的歷史相當悠久。但是，它的兩個組成部分卻不是同時產生的。債權人代位權產生的時間較晚，而債權人撤銷權產生的時間較早。一般認為，債權人撤銷權創建於古羅馬法，並已被古羅馬法的立法文獻所證明；而對債權人代位權的起源則見解紛紜，有的認為羅馬法還沒有建立這一制度，有的則認為有證據證明其根源可追溯到古羅馬法的後期。
債權人撤銷權在歷史上又稱為廢罷訴權，在羅馬法的文獻上也叫做"保留斯之訴"和"保利安之訴"，是債權人為維護本身的合法權益得請求法院撤銷債務人處分財產的行為。 之所以稱作保留斯之訴或者保利安之訴，是因為這種制度，可由債權人或代表他們的破產保證人提起的要求撤銷債務人對他們實施的欺詐行為的程式訴訟方式。查士丁尼《法學總論》第六篇《訴權》規定："同樣，債務人為了要欺騙債權人，將其所有物交付他人，而其物業經總督命令由債權人佔有者，債權人得主張撤銷交付，並訴請恢復該物，這就是說，可主張該物未曾交付，從而它仍屬於債務人財產的一部分。" 羅馬《民法大全》"契約之債編"選編了烏爾比安《論告示》第66編的論述："裁判官說：對於明知是欺詐債權人而為欺詐行為，我賦予訴訟中債務人的財產保管人和那些在這一情況下享有訴權的人以訴訟保護。他們可在從知曉這一欺詐行為之時起一年內行使這一訴權。我認為，這一原則亦適用於對欺詐人提起的訴訟。" 在羅馬法的債權人撤銷權，注重債務人的主觀要件。至14世紀，義大利諸州法律開始承認不以主觀要件為必要的撤銷權。隨後，在很多國家的立法中，將債權人撤銷權分為破產法上的撤銷權和破產外的撤銷權。例如，法國先在《商法》第424條以下規定了破產法上的撤銷權，後在《民法典》中"契約對第三人的效果"中第1167條規定了破產外的撤銷權。德國亦采此例，前者規定在破產法中，後者在1889年的《債權人撤銷權法》中加以規定。《日本民法》第424條至426條規定了破產外的撤銷權；《破產法》第72條規定了否認權即破產法上的撤銷權。在現代，這種立法例已經成為通例。
關於債權人代位權，一說認為羅馬法和古代德國法及法國法中都沒有建立此制，只是到了近代立法，才由《法國民法典》最先確認。 一說認為債權人代位權在羅馬法中就已經建立起來，是近代和現代保全制度的實質內容；羅馬法"推產"的實現，就是債權人代位請求權實現的一種形式；代位請求權是債權人一方的要求在法律的保護下予以實現，故是單方的、強制的，就此而言，它才是近代和現代保全制度的部分實質內容。 在立法上完整地確立債權人代位權制度的，是《法國民法典》。它在第1166條規定："但債權人得行使其債務人的一切權利和訴權，權利和訴權專屬於債務人個人者，不在此限。"隨後，《西班牙民法典》、《義大利民法典》、《日本民法》等均設立了這項制度。《日本民法》第423條規定："債權人為保全自己的債權，可以行使屬於其債務人的權利。但是，專屬於債務人本身的權利，不在此限。""債權人於其債權期限未屆至間，除非依裁判上的代位，不得行使前款權利。但保存行為，不在此限。"
在中國古代，沒有類似於債的保全的制度。對於債權的保障，不是以平等、自願、誠實信用的民法原則和契約形式來調整，而是以行政手段和刑事法律手段來調整。 因此，在立法上只有較為軟弱的擔保制度，而無債的保全制度。清末編制《大清民律草案》，借鑒《日本民法》的立法例，在第396條至第398條擬定了債權人撤銷權的條文，在第399條至402條擬定了債權人撤銷權的條文。1915年《民國民律草案》在第340條至第341條、第342條至第343條，分別規定了債權人代位權和債權人撤銷權的內容。1929年國民政府正式制訂民法典，在"債編"中專設保全一款，在第242條至第245條規定了上述完整的內容。第242條和第243條規定："債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己之名義，行使其權利。但專屬於債務人本身者，不在此限。""前條債權人之權利，非於債務人負遲延履行責任時，不得行使。但專屬為保存債務人之權利之行為，不在此限。"第244條和第245條規定："債務人所為之無償行為，有害及債權者，債權人得聲請法院撤銷之。債務人所為之有償行為，於行為時明知有損害於債權人之權利者，以受益人於受益時亦知其情事者為限，債權人得聲請法院撤銷之。債務人之行為非以財產為標的者，不適用前二項之規定。""前條撤銷權，自債權人知有撤銷原因時起，一年間不行使，或自行為時起經過10年而消滅。"此外，國民政府還在《破產法》上規定了破產上的撤銷權。自此，中國歷史上第一次建立了民法的債的保全制度。
三、《民法通則》制訂以來立法和司法解釋對建立債的保全制度的嘗試
新中國建立以來，由於遲遲沒有制訂民法典，絕大多數的民法制度沒有建立起來，債的保全制度亦在其中。在制訂《民法通則》的時候，人們對債的保全制度還缺乏認識，因而在"債權"一節也沒有規定此制。這不能不說是中國債法立法中的一個重大缺陷。
在民法理論中，債的擔保分為和特殊擔保一般擔保，前者為狹義上的債的擔保。後者為廣義上的債的擔保。狹義上的債的擔保，是指督促債務人履行債務，保障債權實現的一種法律手段，其擔保形式為保證、定金、抵押、質押和留置。它是廣義債的擔保的組成部分。廣義的債的擔保，是指督促債務人履行債務，保障債權實現的一切民事法律手段，包括民事責任制度、債的保全制度和債的擔保(狹義)制度。這三種民事法律制度，從不同方面，督促債務人履行債務，保障債權人債權的實現。民事責任制度是債的一般擔保的最普遍的形式。法定或約定的債務不履行，即應承擔民事責任，以其法律強制力保障債務的履行和債權的實現。債的保全，是在債務人實施不當處分其作為承擔民事責任基礎的財產以逃避債務損害債權的行為時，法律所採取的保全措施。由此可見，債的保全是民事責任制度的繼續和補充．其作用在於保全作為承擔民事責任基礎的財產，以為將來的執行作好准備。承擔民事責任基礎的財產被不當處分，民事責任將無法執行。即或國家依強制力作為保證，如果對不當處分的財產不予採取保全措施，民事責任的強制執行也無從實現。債的保全補救了這一問題，當出現這種情況的時候，可以依照法律，對其不當處分的財產進行保全，以保證債務的履行和債權的實現．債的一般擔保的三個內容是相輔相成的，構成一項完整的、嚴密的民事法律制庭，缺少任何一項，都會使債權入的債權受到威脅。民事責任制度、債的保全、債的擔保三項制度構成完整的債權擔保法律制度，各自發揮著不同的重要作用。在這樣一個完整的系統中，缺少了債的保全這樣一個環節，當然是一個重大的立法漏洞。
為了彌補這樣的立法漏洞，在立法上和司法解釋上作了長期的努力。
(一)在司法解釋上對債權人撤銷權的補充
最高人民法院在制訂《關於貫徹執行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見(試行)》時，制訂了一條與債權人撤銷權相關的司法解釋。該《意見》第130條規定："贈與人為了逃避應履行的法定義務，將自已的財產贈與他人，如果利害關系人主張權利的，應當認定贈與無效。"最高人民法院上述關於贈與人惡意贈與財產無效的司法解釋，基本上體現了債權人撤銷權的基本原理。
首先，贈與人惡意贈與財產而逃避法定義務害及利害關系人權利行為無效的立法思想，符合債權人撤銷權制度創立之初的立法意圖。羅馬法的廢罷訴權制度創立的目的，就是債權人為維護本身的合法權益得請求法院撤銷債務人處分財產的行為。這里的債權人本身的合法權益，就是指債權的實現。如果債務人處分其作為清償債務一般擔保的財產，就會害及債權人債權的實現。債務人處分財產的相對人，就是債權債務關系以外的第三人。債權人為維護自己的債權而請求法院撤銷該處分行為，其法律後果，當然是使這一財產處分行為歸於無效。就最高人民法院的該條司法解釋來看，其中的"贈與人"，是為逃避應履行的法定義務而將財產贈與他人的人。就其逃避的義務而言，他必定是這一權利義務關系的債務人，與其相對應的"利害關系人"則必定是這一權利義務關系的債權人。由此可以確定，該條司法解釋中使用的"法定義務"這一用語，實際並不是單指法定義務，而且包括債權債務關系的約定義務。 其中的受贈人，也就是該債權債務關系之外的第三人。"逃避應履行的法定義務"，也就是債務人惡意處分財產，損害債權人的債權。"利害關系人主張權利"，是指債權人為維護自己的合法權益而主張自己的債權。"應當認定贈與無效"，即由法院認定這種贈與無效。此處雖沒有使用撤銷的概念，但從其實際上的法律後果來看，認定無效與經撤銷而使之歸於無效，是一樣的。綜上分析，該條司法解釋的基本精神，與羅馬法創立廢罷訴權制度立法思想基本相同，與其基本原理，包括重視主觀的要件，都是一致的。
其次，現代立法中的債權人撤銷權與羅馬法的廢罷訴權相比，有兩個重要的不同，一是債務人積極處分其財產的行為，不分有償無償，債權人均可要求撤銷；二是債務人積極處分其財產，不強調其必須為惡意，轉而使用客觀標准，即以是否害及債權人債權為標准，即使債務人非為逃避債務，只要在客觀上其處分財產的行為害及債權人的債權，就可撤銷。由此看來，現代立法上的債權人撤銷權克服了羅馬法廢罷訴權的不足之處，因而能夠更好地保證債權人的債權實現，體現了債權保全的目的。本條司法解釋強調逃避應履行的法定義務，這無疑是強調以惡意作為要件；強調將財產贈與他人，是強調以無償作為其要件。該條司法解釋強調的這兩點，顯然與現代立法上的債權人撤銷權的要求不同。但是，應當看到，這一司法解釋的基本精神，並不是規定完整的債權人撤銷權制度，而
『叄』 急急急 誰有關於 資產負債觀與利潤表觀的比較研究 的論文 謝謝，應急啊 郵箱[email protected]
【摘 要】我國新《企業會計准則第18號——所得稅》規定所得稅會計採用國際上通行的資產負債表債務法進行核算。資產負債表債務法引入了暫時性差異概念，摒棄了舊准則中永久性差異和時間性差異的提法。作為資產負債表債務法理論基礎的資產負債觀，更為注重交易和事項實質，從而使財務報表的列報更加體現「真實公允」的要求。
【關鍵詞】暫時性差異； 時間性差異； 資產負債表債務法； 利潤表債務法
2006年2月15日，財政部發布了新企業會計准則體系，並於2007年1月1日起首先在上市公司中執行。新會計准則體系的頒布和實施，是我國會計改革路上一個新的里程碑，其中所得稅會計准則格外引人注意。《企業會計准則第18號——所得稅》直接借鑒《國際會計准則——所得稅》的思想，引入計稅基礎和暫時性差異等重要概念，要求企業採取以資產負債表觀作為理論基礎的資產負債表債務法作為所得稅的會計處理方法，摒棄以前以利潤表觀作為理論基礎的應付稅款法和納稅影響會計法。雖然納稅影響會計法中的債務法相對於應付稅款法和納稅影響會計法中的遞延法在理論上更具有說服力，但是由於其仍然通過收入和費用要素考察所得稅問題，因而可將其稱為利潤表債務法。資產負債表債務法從暫時性差額產生的本質出發分析暫時性差異產生的原因以及對期末資產、負債的影響，並將其確認為遞延所得稅負債或遞延所得稅資產，而利潤表債務法將時間性差額對未來所得稅的影響確認為遞延稅款。我國允許會計與稅法相分離，稅前會計利潤與應稅所得之間必然存在著差異，並且這種差異隨著我國改革的不斷深入而越來越大。因此，資產負債表債務法理論上的成熟性使得其在實踐上更具有優越性。
一、暫時性差異與時間性差異的聯系與區別
(一)暫時性差異與時間性差異的聯系
會計收益可以通過收入與費用的配比來計量，也可以通過凈資產的視角來計量。企業應根據會計期間內實際發生的交易確認、計量各種收入和費用，並根據會計等式「收入-費用=利潤」來計算。從資本保全的角度看，為保證股東投入資本的完整無缺，要求企業在生產經營過程中成本補償和利潤分配要保持資本的完整性，保證權益不受侵蝕；企業收益的計量，應以不侵蝕原投入資本為前提，只有在原資本已得到維持(保全)或成本已經彌補之後，才能確認收益，即「本期凈收益=期末凈資產+本期派發給業主的款項-期初凈資產-本期業主新投資」，式中「期初凈資產」即期初業主權益，它是要求保全的對象。在一般情況下，如果稅法與會計確認某項收入或費用的時間不同，則必然產生一項時間性差異，同時也會使一項(或幾項)資產或負債的賬面價值與計稅基礎產生差額，即產生一項暫時性差異。由於暫時性差異和時間性差異都具有暫時性，因此它們會隨著時間的推移在以後期間轉回。當全部轉回時，暫時性差異和時間性差異便會消失，不會持續存在，而如果時間性差異在某些情形下不能轉回或不能全部轉回，那麼與其對應的暫時性差異也不能轉回或不能全部轉回。
(二)暫時性差異與時間性差異的區別
1.兩者的概念范疇不同
時間性差異是指稅法與會計在確認收入和費用的時間不同而產生的稅前會計利潤與應納稅所得額的差異，這種分析方法只能分辨出時間性差異，而對於其他暫時性差異則會將其誤認為永久性差異。暫時性差異是指資產、負債的賬面價值與其計稅基礎不同產生的差額，這種分析方法可以分辨出包括時間性差異和其他暫時性差異在內的所有暫時性差異。利潤表債務法基於收入與費用在會計上和稅法上確認時間不同所作的分析，即時間性差異的分析；而資產負債表債務法則基於資產、負債兩大要素其賬面價值與計稅基礎在時點上不同所作的分析，即暫時性差異的分析。因此，從概念的范疇來講，暫時性差異要比時間性差異寬泛，因為時間性差異一定是暫時性差異，而暫時性差異不一定是時間性差異。
2.兩者的關注對象不同
時間性差異是從利潤表項目收入或費用角度分析會計利潤和應稅利潤之間的差異，反映的是某個會計期間內產生的此類差異。暫時性差異是從資產負債表項目資產和負債的角度分析會計利潤和應稅所得之間的差異，揭示的是某個時點上存在的此類差異。從會計的視角看，收入和費用兩大要素是動態的要素，是「虛要素」，而資產和負債兩大要素是靜態的要素，是「實要素」。利潤表債務法是用「運動」的立場考察所得稅問題，因為收入和費用是「流量」指標；資產負債表債務法是用「靜止」的立場考察所得稅問題，因為資產和負債是「存量」指標。運動是絕對的，靜止是相對的，但是絕對運動的收入和費用的兩大要素最終將通過利潤要素向資產、負債和所有者權益要素轉化。在這個轉化過程中資產、負債和所有者權益的「量」相對於期初來講也會出現增減變動。
3.兩者的理論基礎不同
時間性差異，強調差異的形成以及差異的轉回對本期所得稅費用的影響，但不能直接反映其對未來的影響，利潤表債務法的眼光放在「過去和現在」，因此其理論基礎是典型的「利潤表觀」。暫時性差異則強調差異的內容及對期末資產負債的影響，可以直接得出遞延所得稅資產、遞延所得稅負債余額，能夠直接反映其對未來的影響，資產負債表債務法的眼光放在「現在和將來」，因此其理論基礎是典型的「資產負債觀」。
二、資產負債表債務法取代利潤表債務法的必然性
隨著我國經濟改革的不斷深入，利潤表債務法由於其自身存在的缺陷已無法滿足會計信息更高層次的要求，因此資產負債表債務法取代利潤表債務法是時代發展的必然。
(一)暫時性差異的概念范疇比時間性差異完整
利潤表債務法與資產負債表債務法的區別關鍵在於對稅前會計利潤與應納稅所得額之間差異的不同理論認識。1994年財政部下發的《企業所得稅會計處理的暫行規定》將稅前會計利潤與應納稅所得額之間的差異分為永久性差異和暫時性差異兩類，該差異是從收入與費用角度闡述的。為了與國際會計慣例接軌，《企業會計准則第18號——所得稅》摒棄了「時間性差異」的概念引入了暫時性差異。從暫時性差異和時間性差異的范圍來看，所有的時間性差異都是暫時性差異，暫時性差異不僅包含了所有的時間性差異，而且還包括了所有的不屬於時間性差異的其他暫時性差異，這一類差異雖然數量不多，但因其涉及金額可能較大，不容忽視。該准則注重對暫時性差異的處理與披露，能充分、完整地反映企業所得稅的核算與繳納過程，能提供更為全面的所得稅會計信息。
(二)資產負債表債務法能夠提高會計信息質量的相關性
資產負債表觀作為資產負債表債務法的理論根基使得暫時性差異對企業所得稅的影響在資產負債表中確認為「遞延所得稅資產」或「遞延所得稅負債」。暫時性差異是資產和負債的賬面價值與其計稅基礎之間的差額，其對納稅的影響所反映的「遞延所得稅資產」或「遞延所得稅負債」作為企業資產和負債賬面價值的重要構成，從而充分揭示了資產負債表日的資產或負債在未來期間因暫時性差異導致現金流入或流出企業的情況，有助於信息使用者根據財務報告對企業財務狀況和未來現金流量作出恰當的評價和預測。
(三)所得稅費用的核算更為准確
資產負債表債務法以資產負債表中的資產和負債各項目的賬面價值為基礎，逐一比較資產和負債各項目的賬面價值與其計稅基礎之間所產生的暫時性差異，並將該差異對所得稅的影響確認為「遞延所得稅資產」或「遞延所得稅負債」。這一核算方法不僅克服了權責發生制的要求與配比原則在確認收入和費用時適用標准不統一的缺陷，而且改變了《企業所得稅會計處理的暫行規定》中將「遞延所得稅資產」或「遞延所得稅負債」合稱為「遞延稅款」的模糊狀態，從而提高了所得稅費用核算的准確性和一致性。
三、利潤表債務法向資產負債表債務法的嬗變對企業的影響
(一)對企業財務報表構成項目產生的影響
以往，企業在執行《企業所得稅會計處理的暫行規定》時，絕大部分企業採用應付稅款法，不確認「遞延所得稅資產」和「遞延所得稅負債」；即使採用納稅影響會計法，也僅將時間性差異導致對納稅的影響統一確認為「遞延稅款」。《企業會計准則第18號——所得稅》要求企業將資產、負債的賬面價值與計稅基礎存在的暫時性差異所產生的遞延所得稅資產和遞延所得稅負債分別作為非流動資產和非流動負債在資產負債表中列示，同時企業應基於謹慎性的要求對遞延所得稅資產的賬面價值進行復核，如果未來期間很可能無法獲得足夠的應納稅所得額用以抵扣遞延所得稅資產的利益，應當減記遞延所得稅資產的賬面價值。因此，採用資產負債表債務法所產生的遞延所得稅資產和遞延所得稅負債，對企業財務報表的構成項目產生了重要影響。
(二)減少了企業稅後利潤的波動
實施所得稅准則可以使利潤表中列示的所得稅費用與當期的會計利潤更能體現配比的要求，從而減少由於稅法與會計准則規定的口徑不一致所產生的稅後利潤波動。《企業所得稅會計處理的暫行規定》中規定的應付稅款法不確認應稅利潤和會計利潤的時間性差異，將其等同於永久性差異，並將其對納稅的影響直接計入利潤表；納稅影響會計法中利潤表債務法也僅以利潤表中的收入和費用為基礎，確認由於會計與稅法規定不同產生的時間性差異對所得稅的影響，而漠視既不屬於永久性差異也不屬於時間性差異的暫時性差異。資產負債表債務法以資產負債表中確認的資產和負債為計稅基礎，確認由於會計處理規定與稅法規定存在的暫時性差異的所得稅影響，從而減少了會計和稅法二者口徑不一致引起的企業稅後利潤的波動。
(三)限制了所得稅會計方法的選擇，遏制了企業利潤操縱空間
《企業所得稅會計處理的暫行規定》雖然推薦採用利潤表債務法進行所得稅的會計核算，但是多數企業為簡便起見採用應付稅款法進行所得稅核算以應交稅金的數額確定當期的所得稅費用。《企業會計准則第18號——所得稅》規定摒棄企業採用的應付稅款法、利潤表債務法等方法而採用資產負債表債務法進行所得稅的會計處理確認由於暫時性差異而產生的遞延所得稅資產或遞延所得稅負債；當稅率發生變化時還要對資產、負債賬面價值與計稅基礎不同形成的暫時性差異對所得稅的影響進行調整。因此，實施《企業會計准則第18號——所得稅》可以使利潤表中列示的所得稅費用與當期會計利潤相配比，從一定程度上遏制企業利潤操縱空間。
四、資產負債表債務法的應用展望
會計的重心完成了從資產負債表觀到利潤表觀，再到資產負債觀的嬗變。由於我國所得稅會計的基礎薄弱，擺在我國廣大企業面前的最大難題之一就是如何真正、准確地理解和操作資產負債表債務法，提供真實相關的所得稅會計信息。筆者認為應採取以下三個方面的措施：
(一)強化所得稅會計觀念，加強管理制度建設
評價指標是一種實務導向。利潤表觀向資產負債表觀的轉化要求原有利潤評價指標要向企業資本經營能力等指標的轉變，這需要國家和企業乃至整個社會都要迅捷地轉變觀念，政府的業績評價體系以及企業內控流程和管理制度的建設都應適應這種變化，從而保證所得稅等財務信息的正確反映和計量。
(二)加強信息系統建設，提高軟體應用效率
企業會計准則體系的頒布使我國會計向國際會計慣例接軌的同時，也給我們帶來新的挑戰。這種挑戰不僅體現在對准則思想的理解上，還體現在實務操作的難度和工作量的加大上。這就要求企業應加強財務信息系統及其相配套的其他管理信息系統的建設，並利用ERP等相關軟體簡化財務人員繁重的工作。
(三)加強財務人員的培訓，提高會計信息質量
資產負債表債務法要求企業會計人員的會計理念和實務操作都要從根本上重新認識，這就要求會計人員必須擁有較高的專業能力和業務素質。因此，企業必須加強對專業財務人員的培訓，使其深入學習和把握資產負債表債務法的精髓，提高會計人員對資產負債表債務法的理解和運用能力，提高會計信息的質量。
【參考文獻】
[1] 張踩峰，廖又泉.資產負債觀在我國新會計准則中的應用：意義與特徵[J].財會通訊，2008(4).
[2] 王建兵.資產負債表債務法的哲學思考[J].會計之友，2006(10).
[3] 姜葵.所得稅會計准則仍應保留「永久性差異」概念[J].財會月刊，2008(07).
[4] 李薇，蒿文霞.資產負債表債務法下時間性差異探討[J].財會月刊，2008(06).
[5] 熊臻，張健.時間性差異與暫時性差異的比較分析[J].稅務與會計，2006(01).
[6] 孫曉力.淺談暫時性差異的涵義及引入我國所得稅會計的必要性[J].沿海企業與科技，2006(02).
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合同的相對性及其突破
引言：
合同是當事人之間設立、變更或終止債權債務關系的協議。《合同法》第121條確定了合同相對性的歸責原則，這里的合同相對性，又稱合同關系的相對性，是合同關系不同於其他民事法律關系的重要特徵之一。傳統的合同相對性理論認為，合同僅於締約人之間發生效力，對合同外第三人不發生效力；合同締約人不得以合同約定涉及第三人利益的事項，任何一方締約人不與第三人發生權利義務關系，否則合同無效。然而，隨著現代市場經濟高速發展，商業貿易空前繁榮，嚴格恪守合同相對性原則越來越難以滿足平衡社會利益，體現司法公正，社會經濟生活對合同的社會功能提出了新的要求。[1]為了適應現實的需要，提高社會經濟運行的效率，各國都在一定程度上擴張了合同的效力范圍，表現在立法和司法上，受合同效力影響的第三人范圍越來越寬，合同相對性原則也逐漸受到了沖擊，出現了許多合同相對性的例外情況，有學者將其稱為「合同相對性的突破」，本文將從合同相對性的歷史演進和突破表現對其略作探討關鍵詞：合同 相對性 突破
正文：
一、合同相對性的歷史演進
合同相對性原則，在學理上沒有一個統一的解釋，目前比較權威的解釋是以王利明先生給的定義：合同相對性是指合同主要在特定的合同當事人之間發生法律拘束力，只有合同當事人一方能基於合同向對方提出請求或提起訴訟，而不能向與其無合同關系的第三人提出合同上的請求，也不能擅自為第三人設定合同上的義務，合同債權也主要受合同法的保護。在大陸法系中，合同相對性源至羅馬法的「債的相對性」理論，認為債是當事人一方請求他方為給付行為的法律關系，債權是只能對特定人產生效力的請求權。這種由特定權利人向特定義務人請求為或不為特定行為的特性，就是「債的相對性」。而合同是債的形式之一，因此，具體到合同的效力范圍上，這種相對性原則的主要含義是：合同僅於締約人之間發生效力，對合同外第三人不發生效力；合同締約人不得以合同約定涉及第三人利益的事項，任何一方締約人不與第三人發生權利義務關系，否則合同無效。這一規則對現代大陸法系的債法產生了很大影響，理論上，都將其視為債權自身性質所決定的一種當然原則。
二、合同相對性的突破表現：
合同相對性確立以後，由於社會經濟的發展，為了更好地保護債權人和第三人的合法權益，維護正常的社會經濟秩序，現代大陸法系國家的合同立法對合同相對性規則已有所突破，合同相對性理論也同時得到發展和完善。
（一）第三人侵害債權
所謂第三人侵害債權一般是指合同外的第三人明知合同債權的存在，仍然故意以損害他人債權為目的，實施某種侵權行為，致使債權人的債權部分或全部不能實現並致債權人損害的行為。侵害債權的情況在實務中時有發生，但我國現行法律沒有確立第三人侵害債權制度。但是在現實生活中，由於經濟活動日益密切，民事行為之間的關聯性不斷增大，各種權利相互沖突、相互影響的機率也隨之增多，如果債權受到第三人的侵害，僅僅因為債權是相對權而不賦予債權人基於侵權法上的損害賠償請求權，則債權人的利益將很難得到保障，明顯違背了有侵害必然有救濟的法理。但是，第三人侵害債權的范圍應該嚴格受到控制，侵害債權應同時具備以下要件：第一，第三人侵害的必須是合法債權。如果是不合法債權，即使侵害了，也不用承擔責任，因為非法債權不受法律保護。第二，第三人實施的侵權行為具有違法性，並致使合同債務不能履行。如果第三人的行為是合法的，即使導致合同不能履行，也不構成第三人侵害債權，而是要承擔其他的刑事責任。相應的，合同不能履行並非是第三人的非法行為所致，也不構成第三人侵害債權。所以說，必須是第三人的非法行為和合同不能履行之間存在因果關系時，才構成第三人侵害債權。
(二)債權保全制度。
在現實經濟生活中，一些債務人為了逃避債務，或隱匿轉移財產、或低價轉讓乃至無償贈與財產，或怠於行使自己的債權乃至放棄自己的債權，這些行為均嚴重損害了債權人的利益。但按照傳統的合同相對性原則，由於債權人不能將自己的意志滲透到債務人與第三人的合同行為中，影響債務人與第三人的「契約自由」，因此其對此是束手無策的。這種利益上的失衡，必將導致整個合同領域交易安全的喪失，於是，為了在債務人的意思自治和債權人的期待利益間找到一個平衡點，維護誠信原則，便自然地產生了債的保全制度。此制度的基本原理在於，賦予債權人對債務人或相關第三人享有一定的權利一—代位權和撤消權。其中代位權是指債務人怠於行使其對第三人的權利並危及債權時，債權人得以自己的名義行使該權利，請求第三人履行義務。撤消權則是指債務人為逃避債務將自身財產無償贈與或以不當低價轉讓給第三人時，債權人得向法院申請撤消，宣告行為無效。
（三）「租賃權的物權化」
我國《合同法》第229條規定「租賃物在租賃期間發生所有權變動的，不影響租賃合同的效力。」即出租方將財產所有權轉移給第三方時租賃合同對新的所有權方繼續有效。這是民法理論上的「買賣不破租賃」規則，使得依據租賃合同產生的租賃權(債權)具有對抗第三人的物權的效力。根據債的相對性，租賃合同應只對出租人和承租人有效，當第三人買受租賃標的成為不動產所有人時，買受人非租賃合同的締約人，故不應受合同約束，得隨時取回租賃標的物。但第二次世界大戰後，隨著城市擴張、房荒問題的出現，各國為解決社會矛盾，多設定「買賣不破租賃」的例外規定，即出租人將租賃標的物讓於第三人時，原租賃合同對受讓人繼續有效。最初《德國民法典》第571條規定「買賣不破租賃」規則適用於土地租賃，後擴及一切不動產。
（四）附保護第三人作用的合同
「附保護第三人作用的制度」的意思是指特殊關系的第三人因債務人債的履行而受到損害時，不但可以向債務人主張侵權責任，而且可突破債的相對性，要求債務人承擔合同上的責任，以更好地保護其利益，此種請求權的基礎建立在基於誠信原則而發生的保護、照顧等合同附隨義務之上。也就是說，債務人所負的合同上的義務，不但指向債權人，而且指向與債權人有特殊關系的第三人。這是德國判例與學說創立了「附保護第三人作用之契約」制度，以加強保護與債權人具有特殊關系第三人的利益。該制度雖加強了對第三人的保護，但也有加重債務人責任之虞，故第三人的范圍應嚴格限制，通說認為第三人包括親屬、勞工、僱傭、租賃等具有人格法上特質之關系負有保護、照顧義務的人」。因而，我們可以看出，「附保護第三人作用的制度」只是在一定程度上突破了合同相對性原則。
（五）債權不可侵性理論的建立。
依傳統理論，物權是可對標的物直接支配的絕對權，可以對任何第三人主張權利，並得排除任何第三人對物權的妨害；債權是僅得向特定當事人請求給付的相對權，不能向第三人主張權利，也就沒有排除他人干涉的效力。為了保護債權免受不法行為的侵害，有必要進一步建立新的權利理論，[3]故學者主張承認債權的不可侵性。英國1853年判決Lumley V Gye案，創立了第三人侵害債權的先河。該案原告Lumley與某演員訂有在原告劇院演出數月的合同，並規定該演員不得去其他劇院演出。被告Gye明知此合同存在，仍誘使該演員違反合同。法院判決認為被告Gye侵害合同關系乃不法行為，應向原告Lumley承擔責任。此後，該判例所創立的第三人不法侵害債權理論為多國接受。不法侵害債權，指第三人故意損害他人債權為目的，妨害債務人履行債務的行為。[4]根據債權不可侵理論，不法侵害債權的行為發生後，債權人得以債權為由提起損害賠償之訴，追究第三人的責任，這使債的效力得到擴張，及於一切侵害債權的第三人。這也是對合同相對性的重大突破。
（六）關於第三人利益的合同。
第三人利益的合同，是指訂約人並非為自己而是為他人設定權利的合同。此種合同的法律特徵為：（1）第三人不是訂約當事人，他不必在合同上簽字，也不需要通過代理人參與締約。（2）該合同只能給第三人設定權利，而不得為其設定義務。（3）該合同的訂立，事先無須通知或者徵得第三人的同意。第三人利益合同屬於利他合同一種，如果債務人不履行義務，第三人和債權人均可以請求其承擔責任。正是由於第三人利益的合同將對第三人發生效力，所以，此類合同是合同相對性的例外。
（七）代為清償
代為清償，又稱清償代位，是指與債的履行有利害關系的第三人，代替債務人清償債務而在其清償范圍內取得債權人權利的制度。第三人的代為清償行為，可基於法律的規定，也可基於當事人之間的約定，但不管出於何種原因，代為清償都突破了債的相對性原則，主要表現在兩個方面：(1)第三人履行了依債的相對性只能由特定債務人履行的債務，突破了債務履行主體相對性的限制；(2)第三人在代為清償後，於其清償范圍內，取得債權人的地位和權利，對債務人享有求償權，突破了債權請求主體相對性的限制。當然，以代為清償的方式突破債的相對性，並非可以任意為之，它須滿足一定的條件：(1)必須依債的性質可由第三人清償；(2)債權人與債務人之間沒有不得由第三人清償的特別約定；(3)代為清償不違背公序良俗，不損害債權人債務人利益。
（八）披露制度的確認。 我國《合同法》第403條規定受託人以自己的名義與第三人訂立合同時，第三人不知道受託人與委託人之間的代理關系，受託人因第三人的原因不履行義務，受託人應當向委託人披露第三人，委託人因此可以行使受託人對第三人的權利。受託人因委託人的原因對第三人不履行義務，受託人應當向第三人披露委託人，第三人因此可以選擇受託人或委託人作為相對人，主張其權利。披露制度的確立也是對合同相對性原則的一種突破。
此外，代理、保險、信託作為為第三人利益合同的特例逐漸脫離合同相對性的約束，成為各自獨立的制度；同時，債的轉讓也被視作合同相對性原則的例外。
三、突破合同相對性的本質
綜上所述，雖然突破合同相對性的情形多種多樣，然而從根本上講就是合同效力是否在特定情況下及於第三人的問題，主要涵蓋以下三個方面：
首先，合同主體涉及第三人。合同主體的相對性，是指合同關系只能發生在特定的主體之間，只有合同當事人一方能夠向合同的另一方當事人基於合同提出請求或提起訴訟。而在債權物權化的情形中，第三人可以租賃權對抗房屋買受人。又如在「附保護第三人作用的契約」中，第三人可以請求債務人承擔合同責任，而許多國家則直接賦予了消費者直接起訴生產者的訴權。 其次，合同權利義務涉及第三人。合同內容的相對性，是指除法律、合同另有規定以外，只有合同當事人才能享有某個合同所規定的權利，承擔合同規定的義務，除合同當事人以外的任何第三人不能主張合同上的權利。在為第三人利益合同中，當事人雙方可約定向第三人利益為給付，或經第三人同意為其設定給付義務；在債權保全中，合同權利與義務同樣對第三人產生了約束力；債權的轉讓則將合同權利或義務直接涉及第三人。
第三，合同責任涉及第三人。合同義務的相對性必然決定合同責任的相對性，是指違約責任只能在特定的當事人之間發生，合同關系以外的人不負違約責任，合同當事人也不對其承擔違約責任。從這一點上看，上述突破情形只有「附保護第三人作用的契約」突破了合同責任的相對性，使生產者對消費者直接承擔違約責任。各國多通過嚴格區分違約責任和侵權責任來解決合同相對性所面臨的困難，如產品責任制度、第三人侵害債權制度。然而，合同相對性規則並不是絕對地排斥第三人的責任。如在保證合同中，當被保證的債務人一方不履行合同義務時，債權人可以直接請求保證人履行合同或承擔違約責任。再如，債務轉讓合同中，由第三人取代債務人成為合同關系的主體，新債務人將承擔全部債務。可以認為只有當第三人自願承擔合同義務成為合同當事人，才負違約責任。
史尚寬先生曾言：由個人自覺，及於社會自覺，契約之意義及價值，漸自社會立場加以重估。[3] 因而，法律應該確立以合同相對性原則主體，同時，承認合同相對性的突破，更加充分、完善的保護財產的流轉。而確立這種模式的意義：一方面，加強債權的保護，擴張了債的效力，承認債的發生、履行方式的多樣性，促進了合同的有效履行，提高了民事交易效率，有利於社會財富增長和社會進步；另一方面，在債的關系與社會其他關系的互動層面上，由極端地強調合同自由、尊崇意思自治不受干預，轉變為兼顧社會公正，更加註重合同當事人與第三人利益、社會利益的合理平衡。
我國《合同法》對第三人利益合同沒有專門做出規定，合同法作為規范合同關系的一般法，理應對第三人利益合同做出具體規定，所以，從世界各國和地區為第三人利益合同的發展分析，以及從我國的實際需要出發，我國立法確有進一步完善的必要。
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合同的相對性及其突破
引言：
合同是當事人之間設立、變更或終止債權債務關系的協議。《合同法》第121條確定了合同相對性的歸責原則，這里的合同相對性，又稱合同關系的相對性，是合同關系不同於其他民事法律關系的重要特徵之一。傳統的合同相對性理論認為，合同僅於締約人之間發生效力，對合同外第三人不發生效力；合同締約人不得以合同約定涉及第三人利益的事項，任何一方締約人不與第三人發生權利義務關系，否則合同無效。然而，隨著現代市場經濟高速發展，商業貿易空前繁榮，嚴格恪守合同相對性原則越來越難以滿足平衡社會利益，體現司法公正，社會經濟生活對合同的社會功能提出了新的要求。[1]為了適應現實的需要，提高社會經濟運行的效率，各國都在一定程度上擴張了合同的效力范圍，表現在立法和司法上，受合同效力影響的第三人范圍越來越寬，合同相對性原則也逐漸受到了沖擊，出現了許多合同相對性的例外情況，有學者將其稱為「合同相對性的突破」，本文將從合同相對性的歷史演進和突破表現對其略作探討。
關鍵詞：合同 相對性 突破
正文：
一、合同相對性的歷史演進
合同相對性原則，在學理上沒有一個統一的解釋，目前比較權威的解釋是以王利明先生給的定義：合同相對性是指合同主要在特定的合同當事人之間發生法律拘束力，只有合同當事人一方能基於合同向對方提出請求或提起訴訟，而不能向與其無合同關系的第三人提出合同上的請求，也不能擅自為第三人設定合同上的義務，合同債權也主要受合同法的保護。在大陸法系中，合同相對性源至羅馬法的「債的相對性」理論，認為債是當事人一方請求他方為給付行為的法律關系，債權是只能對特定人產生效力的請求權。這種由特定權利人向特定義務人請求為或不為特定行為的特性，就是「債的相對性」。而合同是債的形式之一，因此，具體到合同的效力范圍上，這種相對性原則的主要含義是：合同僅於締約人之間發生效力，對合同外第三人不發生效力；合同締約人不得以合同約定涉及第三人利益的事項，任何一方締約人不與第三人發生權利義務關系，否則合同無效。這一規則對現代大陸法系的債法產生了很大影響，理論上，都將其視為債權自身性質所決定的一種當然原則。
二、合同相對性的突破表現：
合同相對性確立以後，由於社會經濟的發展，為了更好地保護債權人和第三人的合法權益，維護正常的社會經濟秩序，現代大陸法系國家的合同立法對合同相對性規則已有所突破，合同相對性理論也同時得到發展和完善。
（一）第三人侵害債權
所謂第三人侵害債權一般是指合同外的第三人明知合同債權的存在，仍然故意以損害他人債權為目的，實施某種侵權行為，致使債權人的債權部分或全部不能實現並致債權人損害的行為。侵害債權的情況在實務中時有發生，但我國現行法律沒有確立第三人侵害債權制度。但是在現實生活中，由於經濟活動日益密切，民事行為之間的關聯性不斷增大，各種權利相互沖突、相互影響的機率也隨之增多，如果債權受到第三人的侵害，僅僅因為債權是相對權而不賦予債權人基於侵權法上的損害賠償請求權，則債權人的利益將很難得到保障，明顯違背了有侵害必然有救濟的法理。但是，第三人侵害債權的范圍應該嚴格受到控制，侵害債權應同時具備以下要件：第一，第三人侵害的必須是合法債權。如果是不合法債權，即使侵害了，也不用承擔責任，因為非法債權不受法律保護。第二，第三人實施的侵權行為具有違法性，並致使合同債務不能履行。如果第三人的行為是合法的，即使導致合同不能履行，也不構成第三人侵害債權，而是要承擔其他的刑事責任。相應的，合同不能履行並非是第三人的非法行為所致，也不構成第三人侵害債權。所以說，必須是第三人的非法行為和合同不能履行之間存在因果關系時，才構成第三人侵害債權。
(二)債權保全制度。
在現實經濟生活中，一些債務人為了逃避債務，或隱匿轉移財產、或低價轉讓乃至無償贈與財產，或怠於行使自己的債權乃至放棄自己的債權，這些行為均嚴重損害了債權人的利益。但按照傳統的合同相對性原則，由於債權人不能將自己的意志滲透到債務人與第三人的合同行為中，影響債務人與第三人的「契約自由」，因此其對此是束手無策的。這種利益上的失衡，必將導致整個合同領域交易安全的喪失，於是，為了在債務人的意思自治和債權人的期待利益間找到一個平衡點，維護誠信原則，便自然地產生了債的保全制度。此制度的基本原理在於，賦予債權人對債務人或相關第三人享有一定的權利一—代位權和撤消權。其中代位權是指債務人怠於行使其對第三人的權利並危及債權時，債權人得以自己的名義行使該權利，請求第三人履行義務。撤消權則是指債務人為逃避債務將自身財產無償贈與或以不當低價轉讓給第三人時，債權人得向法院申請撤消，宣告行為無效。
（三）「租賃權的物權化」
我國《合同法》第229條規定「租賃物在租賃期間發生所有權變動的，不影響租賃合同的效力。」即出租方將財產所有權轉移給第三方時租賃合同對新的所有權方繼續有效。這是民法理論上的「買賣不破租賃」規則，使得依據租賃合同產生的租賃權(債權)具有對抗第三人的物權的效力。根據債的相對性，租賃合同應只對出租人和承租人有效，當第三人買受租賃標的成為不動產所有人時，買受人非租賃合同的締約人，故不應受合同約束，得隨時取回租賃標的物。但第二次世界大戰後，隨著城市擴張、房荒問題的出現，各國為解決社會矛盾，多設定「買賣不破租賃」的例外規定，即出租人將租賃標的物讓於第三人時，原租賃合同對受讓人繼續有效。最初《德國民法典》第571條規定「買賣不破租賃」規則適用於土地租賃，後擴及一切不動產。
（四）附保護第三人作用的合同
「附保護第三人作用的制度」的意思是指特殊關系的第三人因債務人債的履行而受到損害時，不但可以向債務人主張侵權責任，而且可突破債的相對性，要求債務人承擔合同上的責任，以更好地保護其利益，此種請求權的基礎建立在基於誠信原則而發生的保護、照顧等合同附隨義務之上。也就是說，債務人所負的合同上的義務，不但指向債權人，而且指向與債權人有特殊關系的第三人。這是德國判例與學說創立了「附保護第三人作用之契約」制度，以加強保護與債權人具有特殊關系第三人的利益。該制度雖加強了對第三人的保護，但也有加重債務人責任之虞，故第三人的范圍應嚴格限制，通說認為第三人包括親屬、勞工、僱傭、租賃等具有人格法上特質之關系負有保護、照顧義務的人」。因而，我們可以看出，「附保護第三人作用的制度」只是在一定程度上突破了合同相對性原則。
（五）債權不可侵性理論的建立。
依傳統理論，物權是可對標的物直接支配的絕對權，可以對任何第三人主張權利，並得排除任何第三人對物權的妨害；債權是僅得向特定當事人請求給付的相對權，不能向第三人主張權利，也就沒有排除他人干涉的效力。為了保護債權免受不法行為的侵害，有必要進一步建立新的權利理論，[3]故學者主張承認債權的不可侵性。英國1853年判決Lumley V Gye案，創立了第三人侵害債權的先河。該案原告Lumley與某演員訂有在原告劇院演出數月的合同，並規定該演員不得去其他劇院演出。被告Gye明知此合同存在，仍誘使該演員違反合同。法院判決認為被告Gye侵害合同關系乃不法行為，應向原告Lumley承擔責任。此後，該判例所創立的第三人不法侵害債權理論為多國接受。不法侵害債權，指第三人故意損害他人債權為目的，妨害債務人履行債務的行為。[4]根據債權不可侵理論，不法侵害債權的行為發生後，債權人得以債權為由提起損害賠償之訴，追究第三人的責任，這使債的效力得到擴張，及於一切侵害債權的第三人。這也是對合同相對性的重大突破。
（六）關於第三人利益的合同。
第三人利益的合同，是指訂約人並非為自己而是為他人設定權利的合同。此種合同的法律特徵為：（1）第三人不是訂約當事人，他不必在合同上簽字，也不需要通過代理人參與締約。（2）該合同只能給第三人設定權利，而不得為其設定義務。（3）該合同的訂立，事先無須通知或者徵得第三人的同意。第三人利益合同屬於利他合同一種，如果債務人不履行義務，第三人和債權人均可以請求其承擔責任。正是由於第三人利益的合同將對第三人發生效力，所以，此類合同是合同相對性的例外。
（七）代為清償
代為清償，又稱清償代位，是指與債的履行有利害關系的第三人，代替債務人清償債務而在其清償范圍內取得債權人權利的制度。第三人的代為清償行為，可基於法律的規定，也可基於當事人之間的約定，但不管出於何種原因，代為清償都突破了債的相對性原則，主要表現在兩個方面：(1)第三人履行了依債的相對性只能由特定債務人履行的債務，突破了債務履行主體相對性的限制；(2)第三人在代為清償後，於其清償范圍內，取得債權人的地位和權利，對債務人享有求償權，突破了債權請求主體相對性的限制。當然，以代為清償的方式突破債的相對性，並非可以任意為之，它須滿足一定的條件：(1)必須依債的性質可由第三人清償；(2)債權人與債務人之間沒有不得由第三人清償的特別約定；(3)代為清償不違背公序良俗，不損害債權人債務人利益。
（八）披露制度的確認。
我國《合同法》第403條規定受託人以自己的名義與第三人訂立合同時，第三人不知道受託人與委託人之間的代理關系，受託人因第三人的原因不履行義務，受託人應當向委託人披露第三人，委託人因此可以行使受託人對第三人的權利。受託人因委託人的原因對第三人不履行義務，受託人應當向第三人披露委託人，第三人因此可以選擇受託人或委託人作為相對人，主張其權利。披露制度的確立也是對合同相對性原則的一種突破。
此外，代理、保險、信託作為為第三人利益合同的特例逐漸脫離合同相對性的約束，成為各自獨立的制度；同時，債的轉讓也被視作合同相對性原則的例外。
三、突破合同相對性的本質
綜上所述，雖然突破合同相對性的情形多種多樣，然而從根本上講就是合同效力是否在特定情況下及於第三人的問題，主要涵蓋以下三個方面：
首先，合同主體涉及第三人。合同主體的相對性，是指合同關系只能發生在特定的主體之間，只有合同當事人一方能夠向合同的另一方當事人基於合同提出請求或提起訴訟。而在債權物權化的情形中，第三人可以租賃權對抗房屋買受人。又如在「附保護第三人作用的契約」中，第三人可以請求債務人承擔合同責任，而許多國家則直接賦予了消費者直接起訴生產者的訴權。
其次，合同權利義務涉及第三人。合同內容的相對性，是指除法律、合同另有規定以外，只有合同當事人才能享有某個合同所規定的權利，承擔合同規定的義務，除合同當事人以外的任何第三人不能主張合同上的權利。在為第三人利益合同中，當事人雙方可約定向第三人利益為給付，或經第三人同意為其設定給付義務；在債權保全中，合同權利與義務同樣對第三人產生了約束力；債權的轉讓則將合同權利或義務直接涉及第三人。
第三，合同責任涉及第三人。合同義務的相對性必然決定合同責任的相對性，是指違約責任只能在特定的當事人之間發生，合同關系以外的人不負違約責任，合同當事人也不對其承擔違約責任。從這一點上看，上述突破情形只有「附保護第三人作用的契約」突破了合同責任的相對性，使生產者對消費者直接承擔違約責任。各國多通過嚴格區分違約責任和侵權責任來解決合同相對性所面臨的困難，如產品責任制度、第三人侵害債權制度。然而，合同相對性規則並不是絕對地排斥第三人的責任。如在保證合同中，當被保證的債務人一方不履行合同義務時，債權人可以直接請求保證人履行合同或承擔違約責任。再如，債務轉讓合同中，由第三人取代債務人成為合同關系的主體，新債務人將承擔全部債務。可以認為只有當第三人自願承擔合同義務成為合同當事人，才負違約責任。
史尚寬先生曾言：由個人自覺，及於社會自覺，契約之意義及價值，漸自社會立場加以重估。[3] 因而，法律應該確立以合同相對性原則主體，同時，承認合同相對性的突破，更加充分、完善的保護財產的流轉。而確立這種模式的意義：一方面，加強債權的保護，擴張了債的效力，承認債的發生、履行方式的多樣性，促進了合同的有效履行，提高了民事交易效率，有利於社會財富增長和社會進步；另一方面，在債的關系與社會其他關系的互動層面上，由極端地強調合同自由、尊崇意思自治不受干預，轉變為兼顧社會公正，更加註重合同當事人與第三人利益、社會利益的合理平衡。
我國《合同法》對第三人利益合同沒有專門做出規定，合同法作為規范合同關系的一般法，理應對第三人利益合同做出具體規定，所以，從世界各國和地區為第三人利益合同的發展分析，以及從我國的實際需要出發，我國立法確有進一步完善的必要。
參考文獻：
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[3]史尚寬：《債法總論》[M]，北京：中國政法大學出版社，2000，5.
『陸』 誰能幫我寫一篇 對外貿易中信用證欺詐案例的問題研究 論文 2000字左右就可以 謝謝
一般情況下，基於信用證支付方式的特性，法院是不宜以發布止付令的方式阻止開證行或付款行履行其義務的。原因在於信用證的基本法律性質。
信用證的基本法律性質。
根據UCP500的規定，信用證泛指一項約定，由銀行（開證行）根據該約定主動或應客戶（開證申請人）邀請並循其指示承諾，在完全符合L／C條款的條件下憑規定的單據，向第三者（受益人）或其他被指定方（如付款行、保兌行或議付行等）付款、兌付或議付。L／C獨立抽象性原則是L／C法律關系中最基本的法律原則，它包括兩方面內容，並貫穿L／C法律關系的始末，對各L／C當事人的行為具有普遍的指導意義。
首先，獨立抽象性，即L／C與基礎合同彼此獨立。根據UCP500 第3條規定，「信用證按其性質與憑以開立信用證的銷售合同或其他合同，均屬不同的業務。即使信用證中援引這些合同，銀行也與之毫無關系並不受其約束。因此，銀行的付款、承兌並支付匯票或議付及或履行信用證下任何其他義務的承諾，不受申請人提出的因其與開證之間或與受益人之間的關系而產生的索賠或抗辯的約束。在任何情況下，受益人不得利用銀行之間或申請人與開證行之間存在的契約關系。」第3 條的含義即在於說明L／C與基礎合同以及相關的其他文件彼此獨立，即使L／C提及這些合同，銀行也不受其拘束，對此可不與理睬。開證申請人、受益人和中介銀行都不得利用單據不符以外的抗辯對抗開證行。同樣，開證行也不得利用單證不符以外的抗辯對抗其他L／C當事人。
其次，L／C的表面相符或文義性，即證下單據必須與L／C的要求表面相符。銀行處理信用證業務時，只憑單據，不問貨物，它只審查受益人所提交的單據是否與信用證條款相符，以決定其是否履行付款責任。UCP500第4條明確規定「信用證業務中，有關各方所處理的是單據， 而不是與單據有關的貨物、服務或其他履約行為」。在信用證業務中，只要受益人提交符合信用證條款的單據，開證行就應承擔付款責任，進口人也應接受單據並向開證行付款贖單。如果進口人付款後發現貨物有缺陷，則可憑單據向有關責任方提出損害賠償要求，而與銀行無關。但是，值得注意的是，根據UCP500第13、14條規定，銀行雖有義務「合理審慎的審核信用證規定的一切單據」，但這種審核只是用以確定單據表面上是否符合信用證條款，開證行只「憑表面上符合信用證匯票的單據付款、承擔延期付款責任、承兌匯票或議付……。」同樣，開證人也根據表面是否符合信用證條款的單據承擔接受單據並對履行以上責任的銀行進行償付的義務。出於同樣的理由，UCP500第15條又規定「銀行對任何單據的格式、完整性、准確性、真實性、偽造或法律效力、或單據上規定的或附加一般及或特殊條件，一概不負責任；對於任何單據所代表的貨物的描述、數量、重量、品質、狀態、包裝、交貨、價值或存在，或貨物的發貨人、承運人、運輸人、收貨人或保險人或其他任何人的誠信或行為及或疏漏、清償能力、履約能力或資信情況，也不負責。」
L／C的獨立性原則與抽象原則互為條件，相輔相成，兩者合成為獨立抽象性原則。該原則要求：（1）銀行的地位和責任是獨立的、 第一性的，銀行無權援引單證不符以外的任何抗辯拒付。這與普通立法意義上擔保人的從屬地位和第二性責任具有本質的不同。（2）L／C 獨立於基礎合同或其他合同，L／C當事人（包括開證申請人、開證行、受益人及其他中介銀行如通知行、議付行、償付行等）不得援引後者對前者進行修改或作補充解釋，也不得援引後者的抗辯解除銀行的付款責任和開證申請人的補償責任，或者因此強制銀行付款和開證申請人補償。（3）各L／C當事人僅處理單據而非單據之關聯事務，只要受益人交付相符單據，銀行付款責任和開證申請人的補償責任是確定的。反之，即使基礎合同得到完全履行，受益人亦無權自銀行獲取貨款，而此條件下兌付了不符單據的銀行也無權獲得償付或補償。
L／C獨立抽象性原則確立了開證行兌付證下相符單據的絕對責任，它禁止以單據不符以外抗辯拒付。所以，任何基於基礎合同違約或相關爭議的抗辯，即使涉及基礎合同中的根本違約、合同落空、事實或法律的履行不能等事實，都不能免除證下銀行的付款責任申請人的償付責任。這作為一項國際貿易慣例，已為世界各國所接受。
信用證欺詐及相關立法
任何事物都具有兩面性，信用證作為國際貿易支付領域一項成熟的商業制度，從其產生至今，一直在該領域發揮著不可替代的作用。由於銀行信用的優越性，它為國際貿易的順利進行提供了安全保證，同時，銀行還可藉助L／C向買賣雙方提供資金融通的便利（註：吳百福主編《進出口貿易實務教程》上海人民出版社第281—283頁。）等。這些作用得以充分發揮的根源，乃是對L／C的獨立抽象特性的尊重與執行。離開了這一點，作為中介組織的銀行將不可避免的被糾纏人買賣雙方的具體交易糾葛當中，整個信用證制度也將失去其存在的基礎而消亡。但是不幸的是，恰恰是獨立抽象性原則本身，產生了對其自身進行否定並進而侵蝕整個信用證制度後果——信用證欺詐。信用證欺詐的一般表現形式是受益人偽造與信用證條款相符的單據，甚至製作假單據從銀行騙取款項。由於銀行僅憑表面相符的單據付款，對單據的表面真實性在所不問，因此使得投機奸商屢屢得手。而且信用證欺詐兼具風險小、成本少、收益大的特性，致使近些年來L／C欺詐有日益盛行的趨勢。
對信用證欺詐問題的解決，不可能從信用證制度內部找到答案，因為產生信用證欺詐的根源乃是獨立抽象原則，而這一原則恰恰是信用證制度的核心所在。若因欺詐而否定獨立抽象性原則，則等於否定整個信用制度。解決的方法，筆者認為，唯在於事前交易雙方對風險的防範和事後國內法的補救。事前防範非本文討論范圍，在此不作論述。
對於信用證欺詐的國內法補救，少數國家依據相關專業立法，如美國；其他各國的實踐一般為直接援引國內法關於民事欺詐的普通立法，但均採用由法院直接向處於其管轄范圍之內的開證行或付款行發布止付令禁止其付款的方法。在這方面，我國到目前為止還沒有專門立法。有關這方面的法律性文件只有最高人民法院1989年發布的《全國沿海地區涉外涉港澳經濟審判工作座談會紀要》（以下簡稱《紀要》）。
欺詐使一切變得無效，這是民商法最基本的法律原則之一，L／C欺詐也不例外。各國一致認為，基於維護社會公正及良好商業道德的需要，在發生L／C欺詐的條件下，可對獨立抽象性原則軟化處理或排除其適用。於是出現了L／C獨立抽象性原則下欺詐例外的適用原則，簡稱欺詐例外原則。
是不是只要發現有欺詐行為，法院都可以發布止付令呢？觀各國立法和通常做法，並非如此。
美國的《統一商法典》5—114（2）規定：除另有約定外， 如單據表面上符合L／C條款而事實上並不符合押匯或移轉物權證書（7—507）投資證券（8—306）時的擔保，或單據系出於偽造、詐欺、或交易上有欺詐時，（a ）如押匯銀行或其他匯票（或付款請求書）之持有人系基於L／C而取得並成為正當持票人（3—20）時，開證人必須付款。（b）至於對客戶而言，如開證行系屬善意，可以不顧客戶有關偽造、欺詐或其他未在單據表面顯示之瑕疵之通知而予付款；但有管轄權法院得禁止其付款。
在我國，《紀要》在肯定獨立抽象性原則絕對性基礎上，確立了下列欺詐例外原則的框架性條件：（1 ）法院凍結令僅適用於經充分證明的L／C欺詐；（2）凍結令不應限制證下正當持票人的受款權利；（3）頒布凍結令不僅考慮欺詐受害人的利益，更要注重凍結令對銀行信用不利影響。（4 ）頒布凍結令的時間應是不遲於開證行對外確定性的承擔付款責任之時而不是尚未對外付款之時。
考察以上具體規定，至少存在一種法院不能發布止付令的情形。
即，對於善意持票人，法院不能禁止開證行或付款行對其付款。對於善意持票人的保護見之於各國票據法與民商法及UCP500的具體規定。其理論基礎乃在於票據的無因性及文義性，即票據上的法律關系只是單純的金錢支付關系，至於這種支付關系的原因或者說權利取得票據的原因均可不問。票據所創設的權利義務內容，完全以票據所載文義而定，而不能進行任意解釋或者根據票據以外的任何其他文件確定。其目的在於保證票據流通及商事流轉的順暢進行。所謂善意持票人，又稱正當持票人，其在取得票據時，除法律特殊規定外，如我國《票據法》第11條，必須支付對價，同時還需滿足以下條件：（1 ）其取得的票據在表面上是完整和合格的；（2）其在成為持票人時，票據未過期， 如票據過期已被退票，但其對退票事毫不知情；（3）票據轉讓給他時， 其未發現轉讓者對票據的所有權有任何缺陷（對票據的所有權缺陷是指以欺詐、脅迫、暴力、恐嚇或背信而取得的對票據的所有權）（註：趙威主編《國際票據法理論與實務》中國政法大學出版社1995年版第59—60頁。）。根據票據法的一般規定，善意持票人的權利優於其前手且可不受票據當事人間債務糾葛的影響。同時，UCP500第9條對開證行、 保兌行有義務在議付信用證下「支付受益人所開立的匯票／或信用證項下提交的單據，並對……善意持票人無追索權。」
在另外一種情況下，對於在遠期L／C中匯票承兌後，法院可否發布止付令，U. C. C. 對此無明確規定，而《紀要》則明令禁止。遠期L／C是指付款的行在收到符合信用證規定的遠期匯票和單據時， 先在匯票上履行承兌手續，俟匯票到期日再行付款的信用證。按UCP500第9 條「信用證不應要求憑申請人為付款人的匯票支付」的新規定，付款人將僅限於開證行或被指定的其他銀行。承兌是遠期匯票特有的制度，它對於確定匯票上的權利義務關系，保護票據當事人尤其是受款人的利益具有重大意義。匯票是一種他付證券，它是出票人為「委託」付款人支付票面金額與收款人而簽發。由於出票人這種「委託」付款的出票行為在性質上是單方面法律行為，而非民法上的委託合同行為，它只能為收款人設定權利，卻不能使付款人承擔義務。也就是說，出票人的出票行為對付款人沒有法律約束力，付款人對出票人的：委託」既可接受也可以不接受。即使是他與出票人之間存在資金關系和承擔付款的約定也是如此。正是由於收款人取得匯票後，如果沒有付款人的承兌（或不承兌）的行為，則收款人的權利始終處於一種期待的不確定狀態，這勢必對收款人的利益造成不利的影響，同時也會使匯票的信用功能降低，影響其正常的流通。因此，承兌對於收款人利益的保護和增強匯票的信用功能具有重要意義。對於付款人而言，承兌是其自願承擔到期日支付票面金額與收款人的行為。在承兌之前，付款人沒有承兌義務，但一旦付款人做出承兌，他就負有到期日付款的確定義務，即使是付款人與出票人之間未有資金關系或付款約定或其承兌之前並不知悉出票人的委託，只要其承兌即負有付款的義務，承兌是付款人承擔付款義務的唯一要件。在信用證業務實踐中，開證行或付款行對受益人或善意持票人提示的遠期匯票進行承兌意味著其承擔了對該匯票到期付款的確定性義務，而且這種付款義務是第一性的。
然而這是否意味著，即使存在欺詐開證行也不能拒付、法院也不能發布止付令呢？從票據法的角度講，並非如此。在票據流通過程中，存在票據抗辯制度。根據這一制度，票據債務人可以根據票據法的規定，提出相應的事實或理由，否定票據權利人提出的請求，拒絕履行票據義務。這些相應的事實或理由稱為抗辯事由。票據抗辯分為對物抗辯與對人抗辯。（註：趙威主編《國際票據法理論與實務》中國政法大學出版社1995年版第128—132頁。）其中，票據債務人基於欺詐對票據原因關系直接當事人所享有的抗辯權即屬於對人抗辯中原因關系抗辯的一種。原因關系抗辯，是指基於票據債務人與票據權利人之間所存在的一定原因關系所發生的抗辯。盡管票據是無因證券，但這只是就不存在的原因關系的票據當事人之間而言；在存在直接原因關系的票據當事人之間，仍得以原因關系而提出抗辯。我國《票據法》第13條第2款規定， 「票據債務人可以對不履行約定義務的與自己直接債權關系的持票人進行抗辯。」同時，第10條第1款還規定，「票據的簽發、取得和轉讓， 應當遵循誠實信用的原則，具有真實的交易關系和債權債務關系。」據此，當原因關系為不法或無效，即違背誠實信用原則時，票據債務人可對其直接票據債權人提出抗辯，而不論承兌與否。在信用證業務中，當提交單據的是簽發匯票的受益人本人而不是已經買單押匯的議付行時，開證行完全可以根據原因關系存在欺詐而提出抗辯。即使在開證承兌匯票後，只要其能證明受益人有欺詐行為，就仍享有抗辯的權利。有管轄權的法院也當然有權根據有關當事人的請求和事實，在開證行尚未對外付款以前，對其發布止付令。因此，拙見以為，《紀要》有關法院不能對遠期信用證下已承兌的匯票發布止付令的規定是缺乏法理依據的。
法院發布止付令應注意的問題
雖然從以上論述可知，法院在多數情況下是可以針對信用證欺詐發布止付令的。但筆者認為，法院在發布止付令時，應採取慎而又慎的態度，正如《紀要》中所指出的，頒布凍結不能僅考慮欺詐受害人的利益，更要注意凍結令對銀行信用的不利影響。除非有存在欺詐的充分理由，法院不宜干涉信用證業務。
首先，要對欺詐作嚴格解釋。根據我國民法學界通行的理論，認定欺詐必須具備以下條件：欺詐一方必須是出於故意。所謂「故意」即當事人明知欺瞞行為可能使另一方當事人由於陷於錯誤的認識，進而希望另一方當事人陷於錯誤認識而為的一定的行為。欺詐行為，包括積極的行為，如捏造虛假情況、歪曲真實情況等，也可以是消極行為，如隱瞞真實情況。由此可以判斷，根據這一概念所界定的「欺詐」的范圍必然是很寬泛的。而且，由於這一定義沒有考慮信用證業務的特殊性，因而缺乏針對性。
目前對於這一問題，各國均無統一的認識。美國U. C. C.中將欺詐限定為「交易中的欺詐」至於「交易中的欺詐」是指受益人對開證行所為的欺詐，還是指受益人對開證申請人即買方所為的欺詐，U. C. C.卻沒有做明確規定，在Shaffer V. Brooklyn Park Garden Apartments中，美國法院認定受益人在向銀行提交的證明文件中欺詐性地宣稱申請人沒有支付貸款的行為構成「交易中的欺詐」； 而在Bosser Bank &Trust Co. V. Union Planters National Bank一案中，法院認為， 受益人根據信用證要求出具的表明其有權獲得款項的聲明不因其目的與申請人之本意不一致而被認定為「交易中的欺詐」。上述判例反映出美國法院所堅持的「信用證獨立於基礎交易」的原則立場」。 而在UnitedBank V. Cambridge Sporting Goods Corporation一案中，當法庭發現受益人所裝運的是「破舊、無墊襯的、撕裂的、發霉的拳擊手套」而不是合同要求的「新拳擊手套」時認定已構成「交易中的欺詐」並對銀行發布了禁令。在NMC Enterprise V. Columbia Broadcasting System案中，法院根據合同相似的情況發布了禁令（註：THomas D. Crandall,M. J. Herbert, LaryLawrence: Uniform Commercial Code）。在這兩個案例中，法院又將信用證與基礎合同聯系在一起考慮。對欺詐認定，美國法院認為還必須具備以下兩個條件。一，欺詐行為必須為受益人所為而不是任何其他第三方；二，必須是受益人所為的積極欺詐行為並使整個交易的目的受到破壞。
以上判例反映出美國法院在處理信用證欺詐案件時所持的態度是既維護公平原則更兼顧正常的交易秩序和銀行信用，同時，還對信用欺詐的當事人及危害程度作了限制。這些都值得我國在今後的立法及司法實踐中加以借鑒。
除了上述因素以外，筆者以為還有必要將民事欺詐與刑事欺詐加以區分，以避免刑事訴訟機關輕率介入相關案件。（註：竺琳《民事詐欺制度研究》載於《民商法論叢》第9 卷）刑事欺詐是指可以構成詐騙罪之欺詐，其已構成犯罪，具有較強的社會危害性；民事欺詐則是一種民事違法行為，社會危害性相對較小。雖然民事欺詐與刑事欺詐在構成要件和特徵上具有相同之處。如，行為人主觀心理狀態均出於故意，並都希望達到一定的和有利於自己的利益，客觀方面兩者都以虛構事實或隱瞞事實真相的欺騙方法欺騙他人。但兩者存在明顯不同之處。首先，形式上的欺詐需被欺詐人之財產利益受到或可能受到相當的損害。盡管各國法律對損害程度的規定不同，但都以造成損害為必要條件。而民事欺詐並不以被欺詐人或第三人受到財產損失為必要條件，但在損失情況下，被欺詐人除可要求無效或可撤銷外，還可同時主張損害賠償。其次，由於民事欺詐不以被欺詐人受到損失為必要條件，因此民法上不存在欺詐未遂問題。而刑事欺詐必須以取得的公私財務達到數額較大的程度才能構成，因此在因犯罪人本人意志之外的原因而未獲得數額較大的財務時，仍構成詐騙罪未遂。第三，民事欺詐中欺詐人獲得不法利益的同時，一般還承擔著約定義務。且其不法利益的取得，多是通過履行一定的民事義務而獲得。刑事詐騙犯罪分子是毫無履行義務的意思而無償佔有他人財務，即由詐騙行為直接取得不法利益而不履行任何義務，在最高人民法院和最高人民檢察院《關於當前辦理經濟犯罪案件中具體應用法律的若干問題的解答（試行）》中以行為主體是否具有履約的能力、擔保能力和是否履行了部分義務為劃分刑事欺詐與民事欺詐的界限之一。從以上分析可以看出大部分的信用證欺詐屬於民事欺詐的范疇；只有當法院沒有及時或不能以發布止付令或凍結財產的方式阻止有欺詐行為的受益人獲得貨款時，受益人的欺詐行為才構成刑事欺詐。
同時，即使刑事欺詐案件成立，通過偵察措施限制證下貸款匯出國境具有理論上的可行性，但「由於國際經濟犯罪涉及各國刑事管轄權和國際刑事司法協助等方面的問題，由我國追訴機關根據保護管轄或屬人管轄等原則管轄我國域外的信用證詐騙犯罪幾乎沒有可行性」（註：《信用證下貸款止付與支付的研究》向明華載於《法商研究》 1997年第4期）。
基於對欺詐的嚴格定義，申請止付令一方應負嚴格而繁重的舉證責任。它必須能夠證明：（1）欺詐已經發生而不是臆想中的欺詐。（2）受益人參與了欺詐，對欺詐知情或對欺詐負有其他個人責任，否則受益人不應因第三人的過錯而喪失其證下受款權。（3 ）其將因欺詐而遭受無法彌補的損失，否則，申請人就應利用其他救濟手段獲得補償。如果申請人能證明下列情況之一者，可認定損害無法彌補。1 ）追償損失的費用將超過貸款，2 ）受益人有財務狀況表明其將無力補償申請人的損失，3）損失因被告所在地司法不公等原因而無法追償等。4）禁令申請者須提供充分擔保（註：《信用證下貨款止付與支付的研究》向明華載於《法商研究》1997年第4期）
止付令的法律性質
作為解決信用證欺詐問題的主要救濟手段止付令與凍結令存在本質上的差異。止付令指法院以判決或裁定的形式禁止付款行為，或開證行向受益人或非正當持票人支付貨款的命令。而凍結令是我國民訴法上財產保全的措施之一，指法院依職權或當事人申請對被申請人的涉案財產加以凍結的一種措施。在信用證欺詐案件中，銀行並不是當事一方，被申請人應是有欺詐行為的受益人，而申請人申請凍結的款項為尚未付出的貸款。這一部分貨款在申請人交付開證押金情況下，為申請人本人的財產；在無開證押金情況下則為銀行根據信用證的融資功能和銀行承擔的第一性付款義務應支付的屬於銀行的資金。這兩種情況均不符合凍結的條件。因為申請人申請凍結自己的財產是不符合實際情況的，而法院無權凍結與案件無關的第三方面的財產。因此，在此類案件中發布「凍結令」是不恰當的。
止付令根據其發布的不同時間具有不同的法律性質和法律依據。首先，在訴訟前與訴訟中法院發布的止付令，其在本質上是屬於一種訴前保全或訴訟保全措施，是程序法上的救濟措施。根據我國《民事訴訟法》第93條、94條的規定，在訴訟發生前或訴訟過程中，人民法院根據利害關系人或訴訟當事人的請求，可以對有關的財產採取保全措施。這兩種保全措施的共同特點在於：利害關系人或當事人只要聲稱情況緊急，不立即進行保全就會使其合法權益受到難以彌補的損失，在提供擔保情況下，就會得到此類救濟；同時，這兩類保全措施都具有暫時性的特點，即，在訴前保全情況下，利害關系人不在提出保全請求後15天內提起訴訟，或在兩種情況下，法院的終局判決與保全措施不一致，相應的保全措施將會馬上解除。
第二類是作為法院終局判決的止付令。這一類止付令是法院根據相關實體法，主要是民法與相關特別法，為解決信用證欺詐而採取的實體法上的救濟措施。
由於獲取程序法上的止付令是一件相當容易的事，因此這一類止付令極易被當事人濫用而影響國際貿易的正常進行和我國銀行的信譽。法院在使用這類止付令時應對案件的基本事實做必要的審查，盡量減少或避免負面影響的產生。
綜上所述，在信用證制度中可否援引欺詐而發布止付令，本質上帶有商業制度與公平理念相制衡的色彩。法院在裁決此類案件時，應綜合事實與法律，兼顧各方利益而慎為之。
『柒』 《企業破產的若干財務問題》論文怎麼寫
破產是一種企業無力償還到期債務的事實狀態，將債務人的全部財產對所有債券人進行公平清償為目的的程序。由中外《企業破產法》的立法宗旨來看，對債權人合法權益的保障是《破產法》實施的首要目的。但在我國實際生活中，企業破產申請很少由債權人提出，而大部分是由債務人提出，可見破產並未給債權人帶來好處。
債權人的合法權益得不到有效保護的原因
除債權人主觀方面的原因外，《破產法》中的有些法律條文對債權人利益保護機制不健全是主要原因。
1、關於債權人難以依據《破產法》申請債務人破產方面。我國《破產法》第7條規定「債務人不能清償到期債務，債權人可以申請宣告債務人破產」。而國務院《關於在若干城市試行國有企業破產有關問題的通知》規定，在實施企業破產時應採取各種有效措施來安置企業職工以保持社會穩定。債權人向法院申請債務人破產必須先提出安置破產企業職工的方案，否則不予受理。由於安置破產企業職工是一個很大的問題，故僅這一個規定就足以使債權人申請企業破產困難重重。
2、沒有界定企業破產的時間。《破產法》第3條規定「企業因經營管理不善造成嚴重虧損，不能支付到期債務，依據本法規定宣告破產。」它對企業破產的時間沒有明確的界定從而帶來一系列的問題，客觀上使債權人的損失擴大。一般的債權人很難通過一般的渠道了解企業的經營財務狀況，即使了解，也可能是企業不真實的報表，故債權人不能及時運用破產手段保護自己的合法權益。一般就法院受理的破產案件而言，破產企業一般負債累累，其資產甚至不能安置企業職工，更不用說償還其債務。很多企業明知自己已喪失償債能力，卻故意對外隱瞞，直到財源枯竭、無油可榨，成為亂攤子，再用《破產法》來甩包袱、逃債，以至形成破產有利、破產有理、破產逃債的不良狀況。
3、關於債權人申報債權的規定。《破產法》第9條規定「債權人應當在收到通知的一個月內，未收到通知的債權人應當自公告之日起3個月內，向人民法院申報債權，說明債權的數額和有無財產擔保，並提交有關證明資料，逾期未申報債權的，視為自動放棄債權。」若一些地處偏僻或出差在外的債權人不能及時看到公告而沒有在法定的期限內申請債權，其債權就永遠消失，這一規定對有些債權人而言是不利的。
4、關於破產清算組的成員的規定。《破產法》第21條規定「人民法院應當自宣告企業破產之日起15日內成立清算組，接管破產企業。」清算組成員由人民法院從企業上級主管部門、政府財政部門等有關部門和專業人員中指定。清算組負責破產財產的保管、清理、估算、處理和分配等。這種清算組陣容似乎很大，但這些政府的官員能否完全脫離原來的工作而全身心的投入到破產案件中去呢？即使能這樣做，他們能否勝任具有必備的專業知識和技能呢？若這些問題的答案是否定的話，在處理企業財產時很難說清算組能代表債權人的利益。其次，破產費用也沒有支付標准又沒有有效監督，在實踐中出現破產費用高標准支付，必將侵害債權人的利益，比如說湖北某造船廠的破產費用占破產時賬面資產的9.5%。
5、關於破產清償順序地規定。政府通過多種途徑實現其意志和要求，企業破產時依法取得的土地使用權，應當以拍賣或招標的方式為主，依法轉讓所得優先用於支付破產職工安置費，有剩餘的，剩餘部分與其他破產財產統一列入破產清算方案。若不足的，從處置無抵押財產、抵押財產中依次支取。土地出讓金以外的企業破產財產是用於清償債務的，屬於債權人的財產，若用來安置職工，實際等於讓債權人替政府承擔安置職工的責任。這樣的清償順序，支付高的破產費用和安置職工費用後，企業債權人能分的財產幾乎沒有，這就嚴重損害了債權人的利益。
6、關於債權人會議的職權的規定，債權人的3個職權形同虛設，主要表現在沒有要求法院撤換破產管理人等權利。其次，債權人會議享有的權利不充分，它沒有設立監督常設機構以代債權人會議行使職權，因此無法對破產程序進行具體實施監督，不利於保護債權人的合法權益。
7、關於破產案件受理管轄權的規定，《破產法》的第5條規定「破產案件由債務人所在地管轄」，當企業債權人為外地人時，法院受地方保護主義以及地方利益的不正之風的影響，往往會做出不利於外地債權人的決定，使外地債權人的利益受損。
保護債權人的合法權益的幾點措施
債權人是企業破產程序的主要受益人，債權人的合法權益也是企業破產法最直接最主要的目的。為保護債權人的合法權益，債權人自己的積極努力是很重要的，如債權人應該有選擇地形成債務，不應該追求一時的利益，要求貸款企業提供連帶保證，要充分運用法律所賦予的申請撤銷權等。但一系列的相關法律、法規的調整和完善也是必不可少的。我認為可以從以下幾個方面來做工作。
第一、應該建立破產預警機制。一個企業為什麼不在資不抵債時即申請破產或資產保全，而非要等到山窮水盡時才破產呢？任何企業一旦資不抵債、處於負債經營狀況應該主動向其主管部門、工商行政管理部門等申請破產保護。在破產保護期內，有關部門對其經濟行為應進行嚴格監控，避免企業盲目決策或做出對企業債權人不利的行為而損害債權人的利益。當企業不能償還到期債務，停止支付處於連續狀態時，應及時告訴債權人企業的經營狀況，以避免債權人因不知情況而造成無謂的損失。若企業故意隱瞞自身的情況給債權人造成損失擴大，對企業的直接責任人給予行政處罰，乃至追究刑事責任。
第二、對地處不同的債權人申報債權的寬限期應該不一樣。同時，採用通知的方式要靈活，最好採取直接和快速的方式如電話、傳真等。此外，公告應選擇比較大眾化的全國性報刊（這要依據債權人的地理分布來定）上刊登，以引起債權人的注意，從而能及時申報債權。
第三、建立管理人、監督人制度。法院在受理破產案件時，應指定管理人來接管債務人的日常經營事務。管理人應該中立、公正地維護各方當事人的合法權益，應該由律師、注冊會計師等專業人士擔任，而不是由政府官員來擔任，說不定管理人還能挽救企業，使債權人的權益得到更大的實現。如美國的聯邦受託人就挽救過很多的企業。監督人應由債權人會議選舉產生，代表債權人的利益來行使債權人會議的職權對管理人的工作進行監督。
第四、盡快制定減持國有股和城市土地私有化，以獲取破產企業職工安置的政策，而不損害債權人地利益。即當企業土地使用權出讓金不足以支付職工安置費時，應將企業部分土地私有化以獲取安置費，而不是採用損害債權人利益的方式如處置企業的非抵押財產、抵押財產來支付。
第五、擴大債權人會議的權利。債權人是破產程序的主要受益者，故應該是諸多主要事項的主要決策者。法院應賦予他們以請求權或建議法院行動的職能，如更換管理人的請求權、更換監督人的權利以及不通過企業重整計劃的權利等等。
第六、建立破產資格限制制度。對企業破產負有個人責任的法定代表人或主要責任人在企業破產後的一定時間內不能從事法律規定的職業。這對那些「窮廟里的富和尚」的行為恐怕有一定的制約作用，同時也可以減少利用企業破產逃債的事發生。當然，那些違反法律、法規，損害破產程序的公平性的實現，阻礙破產程序的順利進行的個人，也可以通過增設破產罪來追究。