某法院出版了

Ⅰ 此案是搶奪罪還是搶劫罪

被告人蒲某在逃跑時，將皮包扔掉，後在如皋市如城鎮影劇院門前被群眾抓獲，而犯罪未遂。分歧： 第一種意見認為，被告人蒲某的行為構成搶劫罪。被告人蒲某以非法佔有為目的，採用擊打被害人臉部、推倒被害人等暴力手段，劫取他人財物，其行為構成搶劫罪。 第二種意見認為，被告人蒲某的行為構成搶奪罪。被告人蒲某擊打被害人劉某的暴力行為，是出於追求刺激、尋釁滋事的行為，當其發現被害人劉某手上拎著皮包時，即產生非法佔有的故意，強行拽走劉某手中的皮包，在此過程中，被告人蒲某未使用暴力，其行為構成搶奪罪。 筆者同意第二種意見。評析： 搶劫罪，是以非法佔有為目的，對財物的所有者、保管者當場使用暴力、脅迫或者其他方法，強行將公私財物搶走的行為。搶奪罪，是以非法佔有為目的，乘人不備，公然奪取數額較大的公私財物的行為。在仔細辯析了搶劫罪與搶奪罪的概念後，我們可以看出，搶劫罪與搶奪罪同屬侵犯財產的犯罪，彼此之間存在緊密的聯系：（1）在犯罪客體上，兩者都侵犯了公私財產所有權；（2）在客觀方面，雖然搶奪罪使用的強力奪取的方法，直接作用於被搶奪的財物，但有時也會發生致人重傷、死亡的結果。因此，兩者在客觀方面，不僅行為方式有相似之處，而且危害結果也可能相同。 搶劫罪與搶奪罪的主要區別是：（1）犯罪侵犯的客體不同。搶劫罪侵犯的是復雜客體，即公私財產所有權和公民的人身權利；搶奪罪侵犯的是單一客體，即公私財產的所有權。（2）犯罪的客觀方面表現不同。搶劫罪在客觀方面表現為使用暴力、脅迫或者其他方法劫取公私財物的行為，並且法律上沒有劫取公私財物數額的限制；搶奪罪在客觀方面表現為公然奪取公私財物，並且法律要求數額較大時才構成犯罪。這些區別為我們區分搶劫罪與搶奪罪的界限提供了客觀標准。 筆者認為，本案中被告人蒲某的犯罪行為構成了搶奪罪，而非搶劫罪。其理由如下： 一、被告人蒲某主觀上具有搶奪他人財產的故意，但其並沒有為搶奪他人財產而當場實施暴力、脅迫或其他人身強制行為的故意。 以辯證唯物主義原理為指導的社會主義刑事責任理論認為，任何犯罪行為都是在一定的心理態度支配下實施的。對於是否實施危害行為是通過人的意志和意識的積極作用，通過相對自由的意志的選擇和支配來實現的。行為人在具有相對自由的意志和意識的支配下，選擇實施危害統治階級利益的犯罪行為，他就不但在客觀方面危害了社會，而且在主觀方面也具有了犯罪的故意或過失的心理態度，這種心理態度使他在國家面前產生了罪責。 從主觀方面看，被告人蒲某在實施危害行為時必須具備主觀罪過，即行為必須是在犯罪故意或者過失的心理態度下實施的，這是行為人構成犯罪並承擔刑事責任的主觀依據。被告人蒲某看見被害人手上拎著皮包時，臨時起意，產生搶奪被害人皮包的故意，正是這種在相對自由意志基礎上產生的危害社會的故意的心理態度，形成了追究其刑事責任的主觀根據。例如，盜竊槍支的罪犯必須知道自己所盜竊的是槍支。如果行為人不了解所竊對象的這種性質，即使客觀上在盜竊其他財物時意外地竊取了槍支，也不能認為有盜竊槍支的故意。 二、被告人蒲某客觀上實施了搶奪他人財產的行為，但在非法佔有財物的當場沒有實施暴力、脅迫或其他人身強制行為。 被告人蒲某是否構成搶劫罪，應以其非法佔有財物的當場是否實際採取了暴力、脅迫或者其他方法為標准。搶劫行為實質上是一種雙重行為，由方法行為和目的行為構成。方法行為，是指為了能劫取到財物，而實施的暴力、脅迫或其他人身強制行為。目的行為，是指為了能劫取公私財物的行為，即當場奪取財物，或者使他人當場交出財物的行為。二者緊密結合，不可或缺，方能構成完整的搶劫行為。 正確理解搶劫行為，關鍵在於理解其方法行為。這種方法行為是犯罪分子為了排除被害人的抵抗，從而得以搶掠財物而故意實施的，主要是指對人身實施強烈的打擊或強制，包括毆打、捆綁、傷害、禁閉等等，足以危及其身體健康或者生命安全，致使被害人不能抗拒，任其搶走財物，或者被迫立即交出財物。被告人蒲某在實施犯罪時，採取的方法是「強行拽」，「拽」的對象是「被害人手中皮包」，在此過程中，被告人蒲某未對被害人劉某的人身使用暴力、脅迫或者其他方法，即犯罪手段侵犯的對象是財物而非人身，完全符合搶奪罪的特點。在司法實踐中，有的犯罪分子為了達到非法佔有公私財物的目的，往往作了幾手准備，哪種手段能達到目的，就使用哪種手段。在處理此類案件時亦應具體問題具體分析，即按照實施犯罪時實際採取的手段定罪。 三、被告人蒲某實施的暴力，因其不存在主觀與客觀的聯系性，因而不是搶劫罪立法意義上的「使用暴力」。 作為定罪原則的主客觀相統一，是指司法人員在認定某一行為事實是否構成何種犯罪時，必須既考慮行為的客觀事實，又要考慮行為的主觀認識活動，並且司法人員只有在行為人的主觀認識活動與行為的客觀事實相符時，才能據此定罪。對一個人定罪和追究刑事責任，不但要求犯罪客觀要件和主觀要件必須同時具備，而且還要求它們之間存在著有機聯系。 這種有機聯系表現在：一方面，行為人的客觀上危害社會的活動，只有受到主觀故意或者過失的犯罪心理態度支配和決定時，才是刑法中的犯罪行為；另一方面，行為人危害社會的故意或者過失的犯罪心理態度，永遠表現在刑法所規定所禁止的危害社會的行為當中。在犯罪構成中，犯罪的客觀要件與主觀要件是有機地結合在一起的，離開任何一個方面，另一方面也就不復存在，這樣，整個犯罪構成亦不復存在，對該行為人就不能定罪並追究其刑事責任。因此，假如出於其他目的對被害人實施暴力之後臨時起意當場佔有被害人財物，即使該暴力行為在客觀上為當場佔有財物提供了方便條件，對後一行為也不應定搶劫罪。 本案中，盡管被告人蒲某實施了擊打被害人臉部、推倒被害人的暴力行為，但因其不具有為了排除被害人的抵抗，從而得以搶掠財物的故意，而只是出於追求刺激、尋釁滋事的故意，與其後實施的佔有被害人財物的行為沒有主觀和客觀上的聯系，所以本案仍應定搶奪罪。這與我國刑法堅決摒棄「客觀歸罪」是一致的。如果是在搶奪財物過程中，無意傷害了被害人的身體，情節較輕的，因其主觀上不具有傷害的故意，亦應定搶奪罪，對於傷害結果，一般可以作為從重處罰的情節予以考慮。例如，甲為了強奸將婦女乙打昏，在強奸之後，見乙戴有高檔手錶，遂起意將表摘下據為己有。甲打乙的目的是強奸乙，與佔有乙的手錶沒有主觀聯系，故對甲應分別定強奸罪和盜竊罪，而不能定強奸罪和搶劫罪。 筆者認為，第一種意見沒有用唯物辯證法的系統觀去認識犯罪構成，把犯罪構成的性質與功能看成是各個要件的性質與功能簡單相加的結果，而沒有認識到各要件之間的相互聯系和相互作用的方式不同，犯罪構成的整體性質與功能也就不同，這樣容易導致犯罪構成整體與其構成要件之間以及各構成要件之間的分離，不能認識到要件相同，但相互聯系和相互作用的方式不同，而反映出不同的社會危害性。 四、被告人蒲某的犯罪行為侵犯的客體是他人財產權利，是單一客體，而非復雜客體即他人人身權利和財產權利。被告人蒲某實施犯罪行為時，直接作用於被搶財物，侵犯的客體是我國刑法所保護的財產所有關系，其犯罪行為侵犯的客體決定了其所犯罪行是搶奪罪。 五、本案中亦不存在搶奪罪轉化為搶劫罪的情形。 我國刑法第269條規定，犯盜竊、詐騙、搶奪罪，為窩藏贓物、抗拒抓捕或者毀滅罪證而當場使用暴力或者以暴力威脅的，應以搶劫罪定罪處罰，其中包括了搶奪罪轉化為搶劫罪的情況。本案顯然不屬於該種情況。 總之，被告人蒲某出於兩種主觀故意——尋求刺激和非法佔有他人財物，客觀上先後實施了兩種行為——尋釁滋事和搶奪，我們不能無限聯系，將本來涇渭分明的主觀故意和客觀行為扯在一起，應正確理解我國刑法在定罪和追究刑事責任上堅持主客觀要件相統一的原則，犯罪的主觀方面是客觀存在並且要通過犯罪行為得以客觀外化，只有全面地、辨證地分析案件的各種具體情況，才能查明行為人是否具有主觀罪過，行為是出於故意還是過失，是何種故意或過失，有無特定的犯罪目的，犯罪動機如何，從而對其主觀心理態度作出符合客觀真實的判定和結論，進而准確定罪量刑。 （作者單位：江蘇省如皋市人民法院） ①參見高銘暄、馬克昌主編：《刑法學》，北京大學出版社2000年版，第106頁。 ②參見劉家琛主編：《新刑法條文釋義》，人民法院出版社2002年版，第1207頁—第1208頁。 ③參見趙秉志主編：《犯罪總論問題探索》，法律出版社2003年版，第673頁。 ④參見高銘暄、馬克昌主編：《刑法學》，北京大學出版社2000年版，第107頁。

Ⅱ 承攬活動中的侵權行為與責任

內容提要: 定作人的侵權責任具有行為人與責任人相分離的特徵,但又不同於僱主決定了責任的構成要件。在責任的承擔上,定作人應與僱主承擔相同的責任。我國未來侵權法應當明確地規定此種責任。
關鍵詞: 定作人/承攬人/承攬合同/替代責任
定作人是承攬合同中的當事人之一,在承攬合同中完成工作並將工作成果交付給對方的一方當事人為承攬人,接受工作成果並向對方給付報酬的一方當事人為定作人。由於承攬人應當以自己的設備、技術和勞力,獨立地完成主要工作,因而承攬人在進行承攬事務過程中給第三人造成損害的,原則上應由自己承擔侵權責任,定作人不承擔任何責任。但是,如果承攬人的工作受到定作人的控制、指揮或者所承攬的工作本身就具有危險性,定作人應當對承攬人給第三人造成的損害承擔侵權責任,這就是定作人的侵權責任,在英美法上也叫作「非代理責任」。[1]此種責任,最早確立於英美法,後來被日本民法典吸收,隨後我國台灣地區民法典也作了類似的規定。我國《民法通則》對此未作出規定,直到2003年12 月最高院在《關於審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《人身損害賠償司法解釋》）第10條中才明確作了規定。然而,由於本條規定在理論上和司法實踐中存在諸多問題,因而有必要對定作人的侵權責任進行深入探討,以便為我國未來侵權法的制定提供參考。
一、定作人侵權責任的特徵與性質
（一）定作人侵權責任的法律特徵

定作人的侵權責任,是指承攬人依據承攬合同在執行承攬事務過程中,因執行定作人的有過失內容的定作或指示而不法侵害第三人的權利,造成第三人人身傷害或財產損失的,應當由定作人承擔的損害賠償責任。定作人侵權責任的法律特徵表現在以下幾個方面:

1. 定作人與承攬人之間存在特定的法律關系,即承攬合同關系,這是定作人承擔侵權責任的法律前提。所謂承攬合同,依據《合同法》第251條的規定,是指承攬人按照定作人的要求完成工作,交付工作成果,定作人給付報酬的合同。正是這種特定的法律關系,基於公平正義和利益衡量的考慮,要求定作人對承攬人給第三人所造成的損害承擔賠償責任。

2. 侵權行為是在承攬人執行承攬事務過程中發生的。執行承攬事務,也就是完成承攬事項。造成損害的行為,是完成承攬事項的行為,超出承攬事項范圍的行為,定作人不承擔責任。如果承攬事項已經完成,並已交付工作成果給定作人,此時因工作成果的原因導致第三人損害的,雖然應由定作人承擔侵權責任,但不屬於本文所指的侵權責任,而屬於一般的侵權責任。

3. 這種行為侵害的是承攬合同以外的第三人的民事權利,而不是承攬人或定作人自己的權利。[2]如果因承攬人的行為導致承攬人或定作人的人身或財產損害的,應依一般侵權責任或違約責任決定之,定作人不對此承擔侵權責任。

4. 行為人與責任人相分離。造成損害事實的直接行為人是承攬人而不是定作人,是承攬人在執行承攬事項中,以自己的行為造成第三人的損害,但侵權責任的承擔者是定作人,定作人為有過失的定作、指示或者選任所造成的損害後果承擔相應的賠償責任。

5. 定作人的侵權責任不同於僱主的替代責任。雖然二者在本質上都是代人受過,甚至在有些國家定作人的責任可以適用僱主責任的規定,但二者之間存在很大的區別: （1）雖然二者在責任人和行為人之間都存在著一種特定的法律關系,但是前者是一種承攬合同關系,後者則是一種僱傭合同關系； （ 2）雖然都是代人受過,但是僱主的替代責任是一種常態,是原則；而定作人的侵權責任則是一種例外,也就是說定作人原則上不對承攬人的侵權行為承擔責任,只有在例外情形才負責； （ 3）僱主的替代責任是一種無過錯責任,否則就不是一種典型的替代責任,而定作人的侵權責任有時是過錯責任,有時則為無過錯責任。

（二）定作人侵權責任的法律性質

關於定作人侵權責任的法律性質,需要從以下問題著手進行討論:

1. 定作人的侵權責任是一種特殊的侵權責任,還是一種一般侵權責任？多數學者認為,定作人的責任屬於特殊侵權責任,這種特殊性表現在:一是各國法律對此大都有特別規定；二是此種責任在本質上是一種代人受過,也就是說,本來屬於承攬人的行為所致的損害,但卻由定作人為之承擔賠償責任。所以,有的學者將之歸類為准侵權行為[3],也有的學者直接將其納入特殊侵權行為類型中 [4]。但日本的學者大多認為定作人的責任並非是一種特殊侵權責任,而是一種一般侵權責任。[5]還有的學者則區別情況,分類定性,認為定作人有兩重責任,即就自己之過失行為負責者,為一般侵權行為責任；就承攬人因執行定作人有過失之承攬事項,而因承攬人之過失所加於他人之損害者, 負特殊侵權行為之代理責任（替代責任） 。[6]對此,筆者認同之。

2. 定作人的侵權責任是一種自己責任,還是一種替代責任？侵權責任依照是否是對自己的侵權行為承擔責任,可分為自己責任和替代責任兩種。所謂自己責任,即是對自己實施的侵權行為所造成的損害承擔的賠償責任,此種責任在侵權法理論上稱之為「對自己加害行為的侵權責任」,大多數的侵權行為屬於此類；所謂替代責任是指對他人實施的侵權行為所造成的損害承擔的賠償責任, 最為典型的替代責任就是僱主對雇員因執行職務給第三人造成損害而承擔的損害賠償責任。定作人的侵權責任屬於上述哪一種？本文認為,不能一概而論,應當區別不同情形的責任來確定。定作人承擔侵權責任的情形,概括言之,不外乎兩種:一是承攬人執行承攬事務的行為造成他人損害時定作人對此有過失的,此時定作人所承擔的責任就是對自己的過失行為承擔責任,屬於自己責任。比如,因為定作人的指示存在過失、定作人選擇了不能勝任此項工作的承攬人或者根據工作的性質隨時提請承攬人注意而沒有提請注意等等。在所有這些情況下,定作人是對自己的過錯行為承擔責任,而不是對承攬人的過錯承擔責任。[7]二是承攬人執行承攬事務的行為造成他人損害時定作人沒有過失的,定作人對受害人承擔的損害賠償責任就屬於替代責任,是代人受過。此種責任情形主要有:其一,承攬工作具有高度的危險性,即使定作人不存在任何過失,定作人也應對由此發生的損害向第三人承擔責任；其二,定作人對受害人負有法定的保護義務（或不得轉移的義務） ,例如承運人對旅客所承擔的安全運輸的義務、鐵路將其鐵軌適當地加以封圍的義務、市政府保持其街道得到維修的義務、確保交叉路口安全的義務、不堵塞高速公路的義務、確保房地產安全而不損害商業來訪者人身健康的義務、根據契約予以維修的義務等,這些義務可以由自己親自履行,也可以通過契約交由其他人履行,但是,如果其他人未履行此種義務給他人造成損害的,仍然由定作人承擔賠償責任。[8]

3. 定作人的侵權責任是一種過錯責任,還是一種無過錯責任？如前所述,定作人的侵權責任有的屬於自己責任,有的屬於替代責任,如果屬於自己責任,就是一種一般侵權行為,應適用過錯責任原則。有問題的是,當定作人的責任屬於替代責任時,應適用過錯責任原則,還是無過錯責任原則？關於替代責任的歸責原則,各國的立法、判例不盡相同。英美法傾向於嚴格責任,認為是一種「嚴格的非代理責任」。德國的立法採取過錯推定責任,法國在理論上將僱主的替代責任分為兩個方面,即過錯責任（或過錯推定責任）和危險責任。[9]我國台灣地區的立法雖然仿照德國實行過錯推定原則,但比德國又進一步,即依據其民法典第188條第2項的規定,當僱用人反證推翻自己的責任後,法院尚得因被害人的申請,斟酌僱用人與受害人的經濟情況,令僱用人承擔一部或全部賠償。有學者認為,這已經接近於英美法上的嚴格責任了,但還不夠,還不足以滿足人們的法律感情,亦不足以適應現代社會經濟之狀況,因而主張應明確規定嚴格責任為宜[10]。本文認為,當定作人的責任屬於替代責任時,應適用無過錯責任或嚴格責任原則,原因在於:第一,替代責任是指代負他人侵權行為之責任,而非就自己之行為負責,所以論其性質,系屬無過失責任；第二,當定作人承擔替代責任時,適用嚴格責任原則更具合理性。盡管在理論上對此有不同的認識,有主張「控制與監督」說者,有主張「公共政策」說者,還有主張「注意義務」說者,其實「替代責任理論並非源於任何極其清楚的、具有嚴密邏輯的法律原則,它實際上源於社會的安排和便利以及樸素的正義」[11]；第三,我國有學者認為,替代責任採取嚴格責任理論與雇員的過錯責任難以協調,即當雇員的行為造成第三人損害時,如果雇員證明自己沒有過錯而免除自己的責任時,僱主因為承擔嚴格責任而仍然要對受害人承擔侵權責任,這是不符合侵權法的基本原則的[12]。在筆者看來,這種認識是錯誤的,因為替代責任是就他人的侵權行為負責,如果他人的行為不存在過錯或者說不構成侵權行為,替代責任人當然也無需就他人的侵權行為負責,根本不存在雇員沒有責任而僱主卻代他承擔責任的問題。

二、定作人侵權責任的構成要件及其責任承擔

（一）定作人侵權責任的構成要件

1. 須是責任人與行為人處於特定的承攬合同關系中。在定作人的侵權責任中,實際加害人與責任人是分離的,但這種分離並不意味著責任人可以對任何人的侵權行為承擔責任,必須是相互之間處於特定的法律關系才有承擔責任的必要,這種特定的法律關系就是承攬合同關系。在實踐中,有時承攬關系與僱傭關系不十分明朗,很容易導致責任的認定出現偏差。因為存在僱傭關系時,僱主通常要為雇員的行為承擔替代責任,只有在例外情形下才由雇員自己承擔,但是在承攬關系中,承攬人只是按照定作人的標准來完成工作,而不需要接受來自定作人的具體支配、控制和指示,具有獨立性,因而在通常情形下定作人不對承攬人的行為承擔責任,只有在例外情形下,承攬人與定作人接近於雇員與僱主的關系時,才由定作人對承攬人的侵權行為承擔責任。那麼如何確定行為人的身份是雇員還是承攬人？在理論和實踐中也沒有一個普遍被人們接受的的標准,往往是由法官綜合各種因素靈活決定,這些因素一般是: （1）當事人之間的合同有明確規定的,按合同的規定予以確定,無合同規定時方可考慮其他因素； （2）受雇時間是長期的還是臨時的？如果是長期固定的,則可能是雇員,一個臨時工不能算作是雇員； （3）工作性質是日常的還是應急的？如果從事的是僱主日常的業務,則可能是雇員；如果被叫來處理一些臨時事務則不算雇員； （4）該工人是否另有自己的僱主和業務？如果有,則很可能是獨立的承攬人； （5）工作的地點在哪裡？ 雇員必須在僱主規定的地方工作,但承攬人則可以在任何地方工作；（6）是誰提供工作的工具和設備？ 僱主肯定要為雇員提供必要的工具和設備,但承攬人一般是自備工具； （7）領取工資的方式是固定的還是一次性的？雇員領取工資的時間和方式一般都比較固定,如一個月一次。但承攬人則比較自由,一般是一次性領取[13]。等等。
2. 須是承攬人在執行承攬事項中對第三人造成了損害。侵權責任的承擔以損害的發生為前提,沒有損害就沒有賠償[14]。對此要件需要從以下四個方面理解:第一,必須是承攬人執行承攬事項,如果與承攬事項無關的行為造成了第三人的損害,則與定作人無關,定作人無需承擔責任；第二,必須是承攬人執行承攬事項的行為造成了第三人的損害,如果給自己造成了損害或者是給定作人造成了損害的,要麼是自食苦果,要麼屬於違約責任或者一般人的侵權責任,而非此處的定作人責任問題；第三,必須是承攬人對造成第三人損害的行為應當依法承擔侵權責任,如果該行為雖然造成了第三人的損害但不構成侵權,或者雖然構成侵權但存在免責事由,也不會產生定作人的侵權責任問題；第四,承攬人的侵權責任可以是過錯責任,也可以是無過錯責任,只要符合侵權責任的構成要件並且不存在免責事由,即為充實了本要件。在我國台灣民法學界,針對定作人的過失侵權責任是否以承攬人執行承攬事項時主觀上存在過錯為要件,大致有兩種觀點:一是否定說,認為如果承攬人也有故意或過失,那麼就與定作人構成了共同侵權,此時就無所謂定作人的侵權責任問題；二是肯定說,認為僅有定作人的過失而無承攬人的過失,無異於定作人以承攬人為工具而自為侵權行為,此時也不屬於定作人的侵權責任了。由於肯定說與否定說都有道理,所以有些學者就乾脆認為台灣民法第189條的規定不過是一種提請注意的規定,而沒有實質意義,因為無論有無過錯均可歸結到共同侵權和一般侵權責任的規定中。[15]史尚寬先生則認為,承攬人是否須有主觀的責任要件,因定作人承擔的是獨立責任（就自己的加害行為負責）或代理責任（替代責任）而不同。當定作人承擔獨立責任時,無須承攬人有過失,因為定作人不是就承攬人的行為而負責,而是就自己的侵權行為負責,只需有客觀的違法要件為已足；當定作人承擔代理責任時,是否需要承攬人主觀上存在過錯,則應以承攬人構成侵權行為的要求為已足,因為此時定作人是對承攬人的侵權行為負責。本文贊同史尚寬先生的觀點,因為定作人的侵權責任無論是自己責任還是替代責任,都有其獨立的構成要件,至於承攬人的行為在主觀上是否存在過錯,只能影響到承攬人執行承攬事務的行為是否構成侵權的問題,與定作人是否承擔侵權責任的要件無關。

3. 須是承攬人依據定作人的定作或指示執行承攬事項。定作人的地位雖然與僱主的地位相類似,但是承攬人則與受僱人不同,因其執行承攬事項,原則上是獨立自主的,並不受定作人的指揮和控制。雖然我國《合同法》第260條規定了定作人監督的權利,即「承攬人在工作期間,應當接受定作人必要的監督檢驗」,但「定作人不得因監督檢驗妨礙承攬人的正常工作」。這里的「監督檢驗」主要指的是監督、檢驗承攬人完成工作成果的質量和進度等,包括防止承攬人違反合理工序及偷工減料的行為,而不具有僱主對於雇員的那種管理、支配和指示的權力[16],所以承攬人對於定作人沒有人身依附關系,因而承攬人因執行承攬事項不法侵害他人之權利時,定作人不負損害賠償責任。但是,如果定作人對承攬人行使了事實上的指示或控制權力時,承攬人的行為在一定程度上就喪失了獨立性,非常接近於僱主與雇員的關系,此時承攬人就無法控制該行為的風險了。在這種情形下,基於公平正義以及風險與利益相一致的原則要求,應由定作人向受到損害的第三人承擔責任。當然,如果承攬人在執行承攬事務時,並未按照定作人的指示或要求進行,就不會存在定作人的侵權責任了。

4. 須是定作人的定作或指示存在過失。此所謂「定作」是指工作自身的性質而言,所謂「指示」是說指示工作進行的方法而言[17]。當定作人對承攬事項自身性質或指示工作進行的方法有過失時,即有可能構成定作人的過失侵權責任。依據判例和學說,下列情形屬於定作的過失:第一,定作的事項違法,如未經市政部門許可在道路上挖掘深溝；第二,該事項雖不違法,但有侵害他人權益之危險,如明知在自己土地上深挖地基可能導致鄰居房屋倒塌,而仍然將該工程發包；第三,定作人明知承攬事項存在危險,但不告知承攬人,如某醫院明知其垃圾中有SARS病毒,但未告知處理垃圾的承攬人,聽任其按照通常做法處理。[18]第四,明知承攬人不能勝任此項事務而偏偏選派其完成該項事務,如選派沒有相應資質條件的公司承攬該項工程。指示的過失是指定作人對承攬人的具體行為所發出的指示存在過失,例如在鬧市中要求計程車司機高速行駛等。定作或指示存在過失,可以是積極的作為,如命令違章作業,也可以是消極的不作為,如承攬事項明顯有危害他人的可能卻不向承攬人提示預防措施而任其進行。

5. 須損害之發生與定作人的過失具有因果關系。定作人於定作或指示雖有過失,而承攬人執行承攬事項未依其定作或指示時,則他人因執行承攬事項所受之損害,與定作人的定作或指示並無因果關系,定作人自不負過失侵權責任。

上述五項要件中,如果定作人承擔的是過錯責任,則須全部具備五個要件,如果定作人承擔的是無過失責任,只須具備前三個要件即可。在舉證責任上,須由受害人承擔。

（二）定作人侵權責任的承擔

定作人的侵權責任要件具備後,應當如何承擔責任？我國大陸有學者認為,定作人的責任應當區分以下幾種情形確定:第一,如果定作人具有全部過錯,而承攬人的行為毫無過錯,構成了典型的替代責任,應由定作人承擔全部的賠償責任；第二,如果定作人和承攬人都有過錯,則構成了共同侵權,應由定作人和承攬人連帶承擔賠償責任；第三,如果定作人對第三人的損害毫無關聯,定作人不承擔責任,而由承攬人單獨承擔全部賠償責任[19]。

本文認為,我國大陸部分學者的主張,筆者不敢苟同。因為在第一種情形,實際是定作人就自己的過失承擔責任,根本不是替代責任,更何況替代責任實行的是無過錯責任；在第二種情形,如果構成共同侵權,各國的立法就沒有必要專門就定作人的侵權責任進行規定,而直接適用共同侵權的規定就是了；至於第三種情形,與定作人的侵權責任無關,法律更無明確規定的價值。所以,這種主張不能成立。筆者以為,定作人的侵權責任要件具備後,應由定作人向受害人承擔損害賠償責任；如果承攬人對損害的發生有故意或重大過失的,應與定作人連帶承擔損害賠償責任,定作人承擔連帶責任後,可以向承攬人追償。

三、對我國未來侵權法中確立定作人責任的建議

我國未來侵權法應當明確規定定作人的侵權責任,讓處於優勢地位的定作人向受害人承擔賠償責任,這不僅體現了利益與風險相一致的原則,而且有助於定作人能夠積極採取預防損害事故發生的措施,從而避免或減少損害事故的發生,同時也有利於督促定作人投保責任險,向社會轉移風險,增加受害人獲得賠償的可能性。

在立法體例上,本文結合我國的司法解釋及學者的研究成果,提出我國未來侵權法中定作人侵權責任的如下條文建議:「承攬人在完成承攬工作過程中對第三人造成損害的,定作人不承擔賠償責任；但定作人對定作、指示或者選任承攬人有過失,或者違反法定不可移轉的義務的,應當對受損害的第三人承擔賠償責任。承攬人對損害的發生有故意或重大過失的,應當與定作人承擔連帶賠償責任。定作人承擔連帶賠償責任後,可以向承攬人追償。」

注釋:
[1]徐愛國:《名案中的法律智慧》,北京大學出版社2005年版,第387頁。

[2]黃松有主編:《最高人民法院人身損害賠償司法解釋的理解與適用》,人民法院出版社2004年版,第170頁。

[3]張新寶:《侵權責任法》,中國人民大學出版社2006年版,第203 - 205頁。

[4]鄭玉波著、陳榮隆修訂:《民法債編總論》,中國政法大學出版社2004年版,第161 - 162頁;孫森焱:《民法債編總論》(上冊) ,台灣三民書局2005年版,第305 - 307頁。楊立新:《侵權法論》(上冊) ,吉林人民出版社1998年版,第428 - 436頁。

[5]王利明主編:《中國民法典學者建議稿及立法理由·侵權行為編》,法律出版社2005年版,第159頁。

[6]史尚寬:《債法總論》,中國政法大學出版社2000年版,第195頁。

[7] William L. Prosser , Law of torts , 4 th ed , West Publishing Co , p. 470.

[8]張民安:《僱主就其雇員的行為所承擔的侵權責任》,載梁慧星主編:《民商法論叢》(第22卷) ,金橋文化出版(香港)有限公司2002年版,第68 - 114頁。

[9]同注8。

[10]王澤鑒:《僱用人無過失侵權責任的建立》,載王澤鑒《民法學說與判例研究》(第一冊) ,中國政法大學出版社1998年版,第1 - 35頁。

[11] Inperial Chemical Instries Ltd v. Shatwell [ 1965 ] A. C. 656. 685.

[12]張民安:《僱主就其雇員的行為所承擔的侵權責任》,載梁慧星主編:《民商法論叢》(第22卷) ,金橋文化出版(香港)有限公司2002年版,第68 - 114頁。

[13]李亞虹:《美國侵權法》,法律出版社1999年版,第202頁。

[14]張新寶:《侵權責任法》,中國人民大學出版社2006年版,第204頁。

[15]黃立:《民法債編總論》,中國政法大學出版社2002年版,第313 - 314頁。

[16]張新寶:《侵權責任法》,中國人民大學出版社2006年版,第203頁。

[17]楊立新:《侵權法論》(上冊) ,吉林人民出版社1998年版,第433頁。

[18]王利明主編:《中國民法典學者建議稿及立法理由·侵權行為編》,法律出版社2005年版,第163頁。

[19]黃松有主編:《最高人民法院人身損害賠償司法解釋的理解與適用》,人民法院出版社2004年版,第170頁。

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Ⅳ 誠實信用原則在司法實踐中的運用及漏洞

從房產買賣合同入手。
運用：違約後除違約金的約定外，法院可以依據具體損失上下調整違約金，作為損害賠償。
漏洞：違約金最高額僅僅是合同金額的兩倍，違約一方往往在糾紛解決中占優勢。

Ⅵ 婚後買的房產，證上只有妻子一個人的名字，未經我同意她可以賣嗎

在房屋買賣合同糾紛案件中，經常會出現夫妻共同所有房屋被夫妻一方單方出售的情況。鑒於房屋一般是夫妻共同財產中最重要的組成部分，甚至涉及夫妻雙方的基本居住權，各級法院在處理該類糾紛時都比較慎重。

但是，由於部分法院在合同效力的判斷、夫妻另一方與買受人之間的利益衡平等問題上存在認識分歧，在夫妻共同所有房產的最終歸屬的裁判上「同案不同判」現象並不少見。因此，本文根據《婚姻法司法解釋(三)》、《物權法》和《合同法》等法律對夫妻單方出售夫妻共同所有房產的情形進行解析，供讀者參閱。

法律依據：

1.《最高人民法院關於適用〈中華人民共和國婚姻法〉若干問題的解釋(三)》

第十一條一方未經另一方同意出售夫妻共同共有的房屋，第三人善意購買、支付合理對價並辦理產權登記手續，另一方主張追回該房屋的，人民法院不予支持。

夫妻一方擅自處分共同共有的房屋造成另一方損失，離婚時另一方請求賠償損失的，人民法院應予支持。

2.《中華人民共和國物權法》

第一百零六條 無處分權人將不動產或者動產轉讓給受讓人的，所有權人有權追回；除法律另有規定外，符合下列情形的，受讓人取得該不動產或者動產的所有權：

（一）受讓人受讓該不動產或者動產時是善意的；

（二）以合理的價格轉讓；

（三）轉讓的不動產或者動產依照法律規定應當登記的已經登記，不需要登記的已經交付給受讓人。

受讓人依照前款規定取得不動產或者動產的所有權的，原所有權人有權向無處分權人請求賠償損失。

當事人善意取得其他物權的，參照前兩款規定。

3.《中華人民共和國合同法》

第五十一條無處分權的人處分他人財產，經權利人追認或者無處分權的人訂立合同後取得處分權的，該合同有效。

4.最高人民法院印發《關於貫徹執行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見(試行)》的通知

89．共同共有人對共有財產享有共同的權利，承擔共同的義務。在共同共有關系存續期間，部分共有人擅自處分共有財產的，一般認定無效。但第三人善意、有償取得該財產的，應當維護第三人的合法權益；對其他共有人的損失，由擅自處分共有財產的人賠償。

相關案例

1.夫妻一方擅自將夫妻共同共有的房屋轉讓給他人，所簽訂的房屋買賣合同無效，房屋尚未辦理所有權變更登記，買受人不構成善意取得--李某南訴何某某、何良某房屋買賣合同糾紛案

本案要旨：夫妻關系存續期間取得的房屋，雖然所有權登記在一方名下，但是仍然屬於夫妻共同共有的財產。登記一方未經另一方同意，擅自將房屋轉讓給他人，是無權處分的行為，如果得不到另一方的追認，所簽訂的房屋轉讓合同就是無效合同。買受人如果明知一方為擅自處分，或者房屋尚未辦理所有權變更登記，就不構成善意取得。

來源：《案例解讀婚姻法司法解釋（三）》，最高人民法院中國應用法學研究所編，人民法院出版社2011年出版

2.夫妻一方將共同財產單方處分給雙方的親屬或者其他有利害關系的第三人，如有充分理由推定其明知或應知該處分未經另一方同意，則單方處分無效——姜某某、黃某某訴張某某、黃某房屋權屬糾紛案

本案要旨：夫妻一方將共同財產單方處分給第三人的情況下，如第三人是夫妻雙方的親屬或者其他有利害關系的人，則對其善意的認定應當採取更為嚴格的標准，如有充分理由推定其明知或應知該處分未經另一方同意，其不能被認定為善意第三人，夫妻一方單方對該共同財產的處分無效。

案號：（2005）鼓民一初字第324號、（2005）徐民一終字第1345號
審理法院：江蘇省徐州市中級人民法院

來源：《民商事疑難案件裁判標准與法律適用（婚姻家庭卷）》，李傑編著，中國法制出版社2011年出版

3.夫妻一方擅自處分共有財產因受讓方善意取得而有效--崔某訴仇某、孟某某、關某某買賣合同糾紛案

本案要旨：登記於一方名下的夫妻共同所有的房屋，一方未經另一方同意將該房屋出售，第三人善意購買、支付合理對價並辦理登記手續，另一方主張追回該房屋的，不應予以支持。

案號：（2006）昌民二初字第43號

審理法院：吉林省吉林市昌邑區人民法院

來源：《民商事疑難案件裁判標准與法律適用（婚姻家庭卷）》，李傑編著，中國法制出版社2011年出版

權威觀點

一、「一方未經對方同意出售夫妻共同所有的房屋」的理解

（一）夫妻共同所有房屋

婚姻法第十七條規定：「夫妻在婚姻關系存續期間所得的下列財產，歸夫妻雙方共同所有」。該法條明確說明我國婚姻法是以婚後所得共同制為法定的夫妻財產制。所謂婚後所得共同制，是指婚姻關系存續期間夫妻一方所得和雙方共同所得的財產除特有財產外，均歸夫妻雙方共同共有的夫妻財產制度。由此可知，夫妻婚後所得購買的房屋一般屬於夫妻共同共有。最高人民法院關於適用《中華人民共和國婚姻法》若干問題的解釋(三)第十一條中「夫妻共同所有房屋」特指的是夫妻共同共有房屋，而不包含夫妻按份共有房屋在內。

（二）如何認定夫妻另一方是否同意

從物權法第九十七條規定可知，共同共有人要處分共有的不動產，必須經全體共同共有人同意。將該法條具體到夫妻共有關系中，則意味著夫妻一方要出售夫妻共同所有房產應經作為共同共有人的夫妻另一方同意。司法實踐中，對此類糾紛的處理存在一個很難把握的事實認定即為夫妻另一方是否同意該出售行為。就此，我們認為，在具體認定是否同意時需要注意：

第一，如何認定夫妻另一方是否作出同意的意思表示。法律框架內的同意即為意思表示。反映到日常生活中，夫妻另一方同意其配偶對夫妻共同所有房屋進行出售，可有書面、口頭、電話等多種意思表現形式。對此，第三人只要在訴訟中能舉證加以證明即可。但值得注意的是，現實生活中，也存在很多第三人在簽訂共有房屋出售合同時徵求夫妻另一方意見，夫妻另一方未明確表態的情形。根據《民法通則意見》第66條的規定，如果夫妻另一方雖未對房屋出售事宜明確表示意見，但其行為已經表明其同意出售的，則可直接認定其對出售已經默示同意。至於夫妻另一方的同意是事先同意抑或事後追認同意則在所不問。

第二，如何理解「同意」的意思表示範圍。在司法實務中，經常會出現夫妻另一方參與了房屋買賣合同的前期協商過程，但在最後簽約時並未在場的情形。如果事後房屋價格上漲，夫妻另一方往往以其簽約時不在場，最後簽訂價格未經其同意為由，要求取回房屋。對此，要注意把握同意的意思表示範圍是否包括出售價格、付款方式、交付時間等。我們認為，從維護交易安全、夫妻間人身及財產關系的特殊性出發，本條所稱同意應為夫妻另一方對其配偶出售房屋的概括授權。

（摘自《最高人民法院婚姻法司法解釋（三）理解與適用》，最高人民法院民事審判第一庭編著，人民法院出版社2011年出版）

二、「第三人善意購買、支付合理對價」的理解

從物權法第一百零六條的規定來看，我國不動產善意取得制度旨在維護不動產交易安全，保護的是第三人對登記簿記載的信賴。司法實踐中，對「第三人善意購買」中「善意」及「合理對價」的理解應注意以下幾點：

（一）「善意」的認定標准

我們認為，對於動產的受讓人可以將其具有重大過失而不知道認定為非屬善意，但對作為不動產的房屋而言，應當以第三人對登記的信賴作為判斷是否構成不動產善意取得的標准。在通常情況下，只要第三人信賴了登記，就應推定其為善意，除非有證據證明其事先明知登記錯誤或者登記簿中有異議登記的記載。這里的善意不以第三人進一步核實登記事項為前提。

（二）「善意」的證明責任分配

在不動產善意取得中，應首先推定取得人是善意的，取得人不負證明自己是善意的舉證責任，而由否定第三人為善意之人（往往就是真實權利人）負擔之，法官最終通過自由心證對該問題加以解決。具體到本條規范內容，由於登記簿是以國家信譽作為保障，具有高度公信力，其「權利表徵度」要高於動產的佔有。而且物權法第十六條也明確承認了登記簿的推定效力。因此，在舉證責任的分配上，原則上應由否認第三人為善意之人的夫妻一方負舉證責任，如果其不能證明取得人為惡意，就應推定第三人為善意。

（三）第三人「善意」狀態的時間節點

從日常生活經驗可知，房地產變更登記流程需要一段時間，不可能瞬間完成。根據《房屋登記辦法》第二十三條的規定，自受理登記申請之日起，房屋登記機構應當於30個工作日內，將申請登記事項記載於房屋登記簿或者作出不予登記的決定。由此可知，在確定第三人善意的時間節點問題上，至少有提出登記申請的時間、登記機構受理登記的時間以及完成登記的時間等可選項。我們認為，將判斷第三人是否為善意的時間點確定在記載於登記簿時更為合理。

（四）合理對價的認定

「合理的對價」，是指房屋價款與物之價值基本相當，排除不合理低價或無償出讓等情形。對此，可以從以下幾個方面把握：

善意取得的前提是有償交易行為

物權法第一百零六條第一款第（二）項規定的善意取得構成要件之一是「以合理的價格轉讓」。之所以如此規定，其理由在於：（1）更周全保護真實權利人的利益。（2）更符合民眾對所有權靜的安全與交易動的安全之間平衡的預期。

2.如何認定「合理的對價」

判斷第三人在取得房屋所有權時支付的對價是否合理，一般應以主觀標准為准，只要合同雙方已經完成變更登記，即應推定該對價為合理。除非夫妻另一方舉證證明該對價與市場同類房屋差價懸殊或是法官根據日常生活經驗足以判斷該對價確實明顯有悖常情。特殊情形下，法院也可以將爭議房屋交由房屋估價機構進行估價。考慮到市場交易的個體性差異和交易行情的多變性，只要評估價與合同約定對價不存在明顯差異，則應認定對價屬於合理范疇。

3.合理對價應已實際支付

在我國，善意取得制度除通過確定無權處分時動產或不動產物權的歸屬而具有維護交易安全的功能外，還具有調整不正當利益變動的功能。也就是說，我國法律規定的善意取得制度兼具了不當得利制度的功能。否則，物權法第一百零六條就不會在善意取得的構成要件中不僅規定必須是有償的交易行為，而且還規定價格應當合理。由此可見，從物權法的立法本意來看，善意取得制度兼具了不當得利制度的功能。因此，我們認為，所謂對價是指實際支付的對價。
在注意以上要點的理解時，還必須注意正確適用本條的另一條件：出賣方與買受方已經在相關部門辦理完了產權登記手續，物權已經發生轉移。關於房屋物權轉移的相關規定，可以參照物權法的相關規定，這里不再細釋。

（摘自《最高人民法院婚姻法司法解釋（三）理解與適用》，最高人民法院民事審判第一庭編著，人民法院出版社2011年出版）

Ⅶ 國際海上貨物運輸合同的涉他性

海上貨物運輸合同涉他性的法律研究
來源： 作者：陳晶瑩 時間：2008-04-17 點擊： 1667
摘要:本文對海上貨物運輸合同的涉他性,合同利益第三人的確定,利益第三人的權利,合同涉他性對合同當事人的影響,從法律角度對相關問題進行研究。
關鍵詞:海上貨運合同; 第三方受益人; 合同涉他性

一、海上貨運合同的涉他性
本文所指的海上貨運合同涉他性系一定條件成就時合同對第三人的效力。前指「一定條件」包括(1) 合同當事人約定由債務人向第三人履行債務;或: (2) 債權人與第三人間有特殊關系、對第三人負有照顧保護等義務, 債務人在訂立合同時明知第三人與其債務履行有關聯且受債權人的照顧保護[1]。前者可追溯到英國1855 年《提單法》第一條的規定: 「提單上載明的每一收貨人,以及提單上每一被背書人,基於貨物的交付或通過提單的背書而受讓提單上所記載貨物的所有權的,應當像提單所包含的合同當時是與他本人簽訂的一樣獲得並擁有全部訴權,同時也應對有關貨物承擔相應的義務。」該規定在海上貨運立法實踐中首次確定了收貨人作為合同第三人享有的直接的合同權利,由於該規定存在一定的缺陷,要求合同上的權利義務的轉移應與所有權的轉移同步,使收貨人作為第三人的權利具有不確定性。之後的英國1992 年《海上貨物運輸法》和美國1936 年《波默林法》都不以所有權的取得為條件,而規定只要指示提單的合法持有人, 即有權根據運輸合同訴承運人。事實上前述英美法指的提單持有人即合同第三方利益人。後者則指在德國具有習慣法效力[2]的「附保護第三人作用的合同」制度中合同對第三人生效的條件。德國法上的「附保護第三人作用的合同」是指特定合同一經成立,不但在當事人間產生權利義務關系,而且債務人對於與債權人有特殊關系的第三人,也負有照顧、保護等義務。債務人違反此項義務時應依合同法原則對上述有特殊關系的第三人所受的損害負賠償責任。此處的特定合同既包括買賣合同、租賃合同,也包括運輸合同。

二、利益第三人的確定
1 第三方受益人
海上貨運合同在托運人和收貨人非同一人時屬為第三人利益合同,合同第三方受益人為收貨人。收貨人在1978 年《漢堡規則》中定義為「有權提取貨物的人」。中國《海商法》也援引了《漢堡規則》對收貨人的定義。
「有權提取貨物的人」在提單運輸下一般解釋為提單合法持有人。然而,提單具有流通性, 在流通過程中可能出現不止一個提單持有人,往往既有中間持有人,又有最終持有人。海運單運輸下的合同是否存在第三方受益人? 不同的立法對此問題的規定顯然是不盡一致的。1990 年的《國際海事委員會海運單統一規則》規定:「托運人不僅為其自身利益,同時作為收貨人的代理人,為收貨人的利益而訂立運輸合同,並向承運人保證,他具有此種許可權」。根據代理原理,該規則的規定使收貨人直接地成了合同當事人,故無第三方受益人可言。而大多數國家的立法則都從不同角度認定第三方受益人的地位,如英國1992 年《海上貨物運輸法》規定:「本法所稱海運單是指任何不是提單但是符合以下要求的單據: (1) 包括或證明海上貨物運輸合同的貨物收據,並且(2) 明確根據上述合同承運人應將貨物交付與誰。」這就說明英國法下的海運單表面上雖不可流通,卻能有效代表運輸合同,確定合同賦予第三人的權利。而享有合同權利的第三人仍應是收貨人,只不過這里的收貨人是合同指定的、或一定條件下托運人指示變更了的收貨人,其提貨不以持單為前提; 《美國1999 年海上貨物運輸法》草案第二條(a) (5) (A) (i) 規定:「運輸合同」是經海運或部分經海運部分以一種或多種其他運輸方式運輸的貨物運輸合同,包括提單(或類似單證) ,不論是否可轉讓,且不論其為印刷的還是電子的。該規定中的運輸合同包括可轉讓和不可轉讓的提單或類似單證,故可以認為海運單應屬該法中的運輸合同之一。而合同所指的「貨物運輸」在該法第二條(a) (8) 中指包括承運人接受貨物時起至承運人將貨物交付給有權接收貨物之人時為止的期間。說明承運人有義務將貨物交付給有權接收貨物的人,而有權接收貨物的人則應包括海運單下的收貨人,即海運單運輸下的合同第三方受益人。而中國在這個方面的立法規定並不明朗。中國《海商法》沒有明確海運單的性質,只是在該法第44 條規定:「海上貨物運輸合同和作為合同憑證的提單或者其他運動單證中的條款,違反本章規定的,無效。」即海運單屬於證明海上貨運合同的「其他運輸單證」,應適用《海商法》的有關規定。更沒有象《海商法》第78 條規定提單項下收貨人與承運人的法律關系那樣明確海運單下收貨人的法律地位。當然,已有學者認為,海運單既已納入中國《海商法》「海上貨物運輸合同」一章的調整范圍,海運單關系人有權依法起訴承運人[3]。但這畢竟是學說,在適法上仍有不確定性。筆者認為,中國《海商法》有必要在《合同法》第64 條「當事人約定由債務人向第三人履行債務的,債務人未向第三人履行債務或者履行債務不符合約定,應向債權人承擔違約責任」規定的基礎上,確認海運單運輸下合同的涉他性,使海運單下的收貨人直接取得請求債務人改造的權利。
2與債權人有特殊關系的第三人
當海上貨運合同的托運人與收貨人同為一人時,該合同便不具有第三人利益合同之性質。這種運輸合同通常是在買賣合同採用FOB 價格條款條件下簽訂的。因此,FOB 下的賣方作為海上貨運合同的發貨人、第三人, 能否視為特定的第三人而得到合同的保護? 立法有無必要認定合同對這種特定第三人的效力? 根據德國判例與學說創立的「附保護第三人作用的合同」制度,合同只對符合下列條件的特定第三人提供保護: (1) 第三人與債權人有特殊的利害關系,債權人對第三人承擔保護、照顧附隨義務; (2) 債務人在訂約時預知上述利害關系; (3) 債務人的履行與否關繫到第三人的切身利益。實踐中,FOB 條件下的賣方(海上貨物運輸的發貨人) 與合同的債權人(托運人及收貨人) 間存在著買賣合同關系,債權人對其負有給付義務和其他附隨義務;債務人(承運人) 在訂立海上貨運合同時一般對FOB 下的買賣雙方關系是知情的; 承運人若無單放貨,FOB 下的賣方將難以依約收款。因此,FOB 下的賣方應視為與債權人有特殊關系的第三人而得到合同的有效保護。鑒於FOB 下的賣方既不是運輸合同的締約人、又不是提單的關系人,立法應就合同對該特定第三人的保護效力予以承認,以使FOB 下的賣方對債務人享有訴權。而「附保護第三人作用的合同」原理在此問題的應用是完全符合誠信原則、保證交易安全、保障債權實現(貨款收取權的實現) 的立法精神的。

三、利益第三人的權利
1利益第三人的權利內容
關於第三人利益合同下第三方受益人的權利,各國立法大多認為,第三人取得的是向合同債務人直接請求給付的權利。第三人的權利與合同債權人所享有的權利基本一致, 但第三人畢竟不是合同的當事人,兩者間仍有一定的區別,具體體現在: (1) 第三方受益人的權利內容完全取決於合同當事人的合意。第三人雖對是否接受合同賦予其的權利有決定權,但對自己所接受的權利的內容卻無決定權。(2) 合同賦予第三方利益人的權利既可是積極的請求權,如交付貨物請求權; 也可是消極的抗辯權,如喜瑪拉亞條款中承運人的代理人、雇傭人可與承運人一樣享有合同賦予的抗辯權。然而,第三方利益人卻不能象合同債權人那樣,享有撤銷合同、解除合同的權利。(3) 當債務人不向第三人履行或履行不符合約定時,第三人是否有權像合同債權人一樣採取相應的救濟措施。質言之,債務人違約應否向第三人承擔違約責任? 由於我國《合同法》第64 條的規定過於簡略, 只規定「當事人約定由債務人向第三人履行債務的,債務人未向第三人履行債務或者履行債務不符合約定,應向債權人承擔違約責任。」在實踐中易產生歧義。有觀點認為,在第三方受益人合同中,第三方只是作為接受債權的人而不是合同當事人,其接受債權基於第三人作為債權人的代理人接受或第三人作為受益人接受履行。債務人如果違約,也只能向原債權人而不是向第三人承擔違約責任[4]。據此理解, 《合同法》第64 條的規定並未突破合同相對性原則,第三人也不能真正享有合同賦予他的權利,即有權利、無救濟。
而大多數《合同法》釋義書籍[5] ,尤其是在某種程度上代表《合同法》立法意見的全國人大法工委編寫的《中華人民共和國合同法釋義》均明確《合同法》第64 條是關於為第三人利
益合同的規定。認為為第三人利益合同下, 債務應由債務人向第三人履行,而不是向債權人履行;不但債權人享有請求債務人向第三履行的權利,第三人亦有直接取得請求債務人履行的權利。債務人不向第三人履行合同或瑕疵履行的,第三人與債權人一樣有權請求債務人履行、賠償損失或者請求債務人承擔瑕疵履行責任[6]。本著立法者的初衷, 盡量地對第64 條作擴大解釋,使第三人的利益能夠得到合同的有效保護。因此,該條款的文義表述與立法者的意圖沒有很好契合, 合同的利他性不確定,對此問題有必要在將來的民法典中加以明確,規定當事人約定由債務人向第三人履行債務的,該第三人有權直接請求債務人履行;債務人不履行債務或履行不符合約定時,第三人有權請求債務人履行或賠償損失。

在「附保護第三人作用的合同」下,與債權人有特殊關系的第三人的權利雖然同為第三人利益合同的第三方受益人的權利一樣, 在一定程度上都獨立於合同債權人的利益, 構成合同債務人的一項專門的、獨立的義務。
但這種權利還是有其特殊之處的:即第三人不具有直接請求合同債務人履行合同的權利,而只能對債務人不履行或不依約履行對其所造成的損害要求賠償。在合同的履行不存在瑕疵的情況下,第三人實際上不享有任何權利。
2利益第三人的權利變更
當事人是否享有變更權主要取決於兩個條件: (1) 第三人對當事人之間的合同的信
賴; (2) 第三人接受合同賦予他的權利的意思表示。英美法同時採用上述兩條件為判斷標准,而大陸法則主要採用第二個條件。但是, 在大陸法國家的司法實踐中,第三人對合同是否產生信賴的因素已引起了法官們的高度重視, 「一個德國法官往往會考慮第三人是否已因對賦予其利益的允諾的信賴而改變了其地位。如果第三人已經改變了其地位,應認為合同當事人已經失去了取消或變更第三人權利的權利。」[7]我國立法對此無明確規定, 學者們對此問題的看法基本與我國台灣地區民法典第269 條第2 款的規定相仿:「第三人對於前項契約,未表示享受其利益之意思前, 當事人得變更其契約或撤銷之。」在海上貨物運輸實踐中,若為提單運輸,第三方受益人(收貨人) 表示受領利益的形式常為出示提單接受貨物,故收貨人出示提單前當事人仍有變更權。然而,考慮「信賴」因素的話,當事人在債務人(承運人) 交付貨物前的一段合理時間內,即收貨人做好收受貨物准備的時間里將被剝奪變更權;如果是海運單運輸,收貨人受領的形式能否再以收貨人出示到貨通知和其身份證明為准呢? 筆者認為,海運單運輸合同當事人的變更權應有所限制,債權人(托運人) 在銀行憑海運單議付後即喪失變更權。
否則,第三方受益人(原收貨人) 要求債務人交付貨物的請求權將可能因債權人指示債務人變更收貨人而落空。第三方受益人通過銀行議付貨款說明其對合同賦予他的權利的充分信賴,當事人的變更權理應被剝奪。在「附保護第三人作用的合同」下,由於合同債權人是合同的主要債權人,第三人只是附帶的債權人,其享有的是債務人履行有瑕疵時的損害賠償請求權,而非要求債務人履行合同項下給付的請求權。所以,當事人可以自由協議變更或撤銷合同。

四、合同涉他性對合同當事人的影響
在「附保護第三人作用的合同」下,第三人享有的是債務人履行有瑕疵時的損害賠償請求權。該請求權原本產生的基礎應是債務人未依約改造而構成的對第三人債權的侵害責任,但有了「附保護第三人作用的合同」制度,第三人便可以得到合同的有效保護,直接享有損害賠償請求權,無需以侵權為由起訴, 且當事人在合同項下的權利不受影響。而為第三人利益合同的涉他性則或多或少地影響著當事人的權益。
1 債權人的權利
在海上貨運實踐中,CIF 條件下承運人出具清潔提單,收貨人憑單提貨時貨物有短損,直接向托運人索賠、拒付短損貨物貨款, 而未向承運人主張瑕疵履行損害賠償請求權的事情時有發生。上海保聯泰電子電器有限公司訴日本川崎汽船株式會社海上貨運合同糾紛一案[8]就是典型的範例。在該案中,法院認為收貨人已憑正本提單提貨,運輸合同的托運人已不是提單持有人,不能因收貨人拒付貨款而向承運人訴請賠償。筆者認為, 在承認海上貨運合同涉他性的前提下,由於第三人享有直接的請求權,一般債權人似無權為第三人所遭受的損失訴請損害賠償。但是,我們應該意識到,債權人在為第三人利益合同下也有權請求債務人向第三人為給付, 故就其向第三人之給付,不能謂無利益。故因債務不履行,債權人受損害,而就其損害之可得發生之情事,債務人已知或可得而知者, 債權人對於債務人亦得請求損害賠償[9]。否則,如果因債權人對標的物已無所有者權益, 而第三人非合同當事人而判令兩者均無請求損害賠償的權利,將會使債權人得到不合理的利益。如在海上貨物運輸下,當提單失效時,債權人可能實際失去貨物的所有權或表面上失去貨物的所有權(根據約定賣方保留的貨權的情況下) ,無法根據提單主張損害賠償請求權。但是,運輸合同並不會因提單的失效而終止,運輸合同項下的權利仍應得到行使。由於債務人對第三人的不當履行,使債權人貨款收受難以實現或不能實現,且這些損害事實應該是債務人「已知或可得而知」 的。因此,債權人可以以債務人債務不履行或履行不當為由請求損害賠償,而這也正好與我國《合同法》第64 條的規定不謀而合。
2 債務人的權利
由於海上貨運合同的涉他性,債務人基於對債權人的抗辯亦可用以對抗第三人。除此之外,債務人的權利行使將因第三人以貨物交付請求權的同時使其承擔到付運費和卸貨港發生的費用。因此,當第三人不受領利益時,債務人處於怎樣的權利狀態? 實踐中, 第三人不受領或受領遲延時第三人應承擔不受領責任或受領遲延責任是毫無疑義的,我國《海商法》第86 條也同樣規定收貨人應承擔因不受領或受領遲延而產生的費用與風險。而債權人是否應對不受領或受領遲延負責,筆者認為在海上貨運合同履行中,當第三人依約受領給付時,合同即得清償,債權人在其與第三人的買賣合同中的義務也隨之完結;而當第三人不受領時,合同的第三人約款便失去了(原因關系[10] ) 的對價基礎,但基本合同仍然有效,只是債務人應將不受領的情況通知債權人,並協商解決的辦法,由此造成的損失由債權人承擔。且債務人在第三人不受領的情況下,往往會通過行使留置權來實現其在合同項下的權利(運費或卸港發生的費用的請求權) 。由於第三人不受領,貨物的所有權就不發生轉移,作為貨物所有權和合同當事人的債權人就不可避免地承受起不受領的費用和風險。我國《海商法》第88 條的規定說明立法認可了第三人不受領時債務人就因此所受的損失和費用對債權人的賠償請求權。當然,債權人尚可通過買賣合同向第三人追償。
五、結 語
近年來,中國海商法學界對海上貨運立法的研究逐步從提單的法律效力研究轉移到提單與海上貨運合同的交叉研究,較好地理順了提單與海上貨運合同既相對獨立、又相互聯系的關系。研究其中不乏一些難以解釋清楚或詮釋上較為牽強的問題,如收貨人或提單持有人的訴權依據;提單失效後托運人或提單持有人的權利等等。而這些問題無不涉及合同的涉他性。筆者因此引用合同法制度中的涉他合同理論和相關的海商立法對海上貨運合同的涉他性進行闡釋,並根據公平、合理、進步的立法思想、海上貨運合同的特點以及貨物流通交易的客觀要求對問題的解決提供些許思路,以期待對我國在此一領域的立法和司法實踐有所幫助。

此文曾發表於《社會科學》2002 年第9 期

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[1]肖厚國:《契約對第三人的保護效力之研究》,《河北法學》1995 年第6 期,第14 頁。 [2]轉引自王澤鑒《民法學說與判例研究》第2 冊,第35 頁。 [3]趙德銘:《國際海事法學》,北京大學出版社1999 年版,第336 頁。 [4]尹東年、郭瑜:《海上貨物運輸法》,人民法院出版社2000 年版,第264 頁。 [5]指胡康生《中華人民共和國合同法釋義》,法律出版社1999 年版,第112～114 頁及江平主編的《中華人民共和國合同法精解》,中國政法大學出版社1999 年版,第54 頁等。 [6]胡康生:《中華人民共和國合同法釋義》,法律出版社1999 年版,第112～113 頁。 [7]Markesinis , Lorenz , Dannnemann , The German Law of Obligations(VI) The Law of Contract and Restitution (3rded. ) ,P. 273. [8]見《上海海事法院案例例集》(內部資料) ,第27、28 頁。 [9]史尚寬:《債法總論》,中國政法大學出版社2000 年版,第627 頁。 [10]此處原因關系指為第三人利益合同下,債權人自己不受給付,而約使第三人取得權利的債權人與第三人的對價關系。參見史尚寬:《債法總論》,中國政法大學出版社2000 年版,第632～633 頁。

Ⅷ 寫關於反傾銷的論文!有什麼關於反傾銷的書嗎謝謝推薦兩本 書名作者年代什麼的要詳細點的。謝謝～追分50

反傾銷論文

近年來，由於中國產品有巨大勞動力和原材料的比較優勢，在競爭中往往處於明顯的有利地位，中國產品已遭受眾多國家反傾銷的調查。自1979年到2000年底，已有29國家和地區對中國出口產品發起反傾銷調查416起。從1990年到2000年，全球針對中國產品的反傾銷案約450多起，涉及金額高達數百億美元。反傾銷調查國從美國、歐盟、澳大利亞、日本、加拿大等發達國家到墨西哥、阿根延、巴西、南非、韓國、印度、土耳其、印尼、委內瑞拉、哥倫比亞、烏克蘭、特立尼達、多巴哥等發展中國家。美國、歐盟、印度和澳大利亞是對華提起案件較多的國家或地區[1]。這些調查嚴重影響了我國的出口。
在裁定傾銷成立案中，中國占總案件的近20%，位於全球之首，成為反傾銷最大的受害國。遭受國外反傾銷的出口商品，涉及到鋼鐵金屬製品、機電產品、紡織品、電子產品以及煤礦化工、原料性產品、半成品等等。這些產品相對而言附加價值低，技術含量低。
由於反傾銷符合世貿組織規則，且反傾銷措施可以延續5年之久，又可以在5年到期後經過復審繼續維持，因此，有相當數量的進口產品被征稅後，可以維持10-20年之久，等於被永久地排除在進口國之外，這也是其他貿易保護措施無法相比的。中國加入世貿組織後，其它成員國對中國原有的單邊設限，例如歐盟對華紡織品配額將逐步取消。而且他們也不可能再使用關稅及非關稅壁壘來繼續限制中國產品輸入其本國市場，為保護自身利益，這些國家必然會不斷通過反傾銷案件打擊中國產品。
2001年12月，浙江省溫州市某企業就接到通知，歐盟將就其出口的打火機進行反傾銷調查。目前，該企業出口到歐洲市場的打火機價格在2歐元以下，而其它同類出口產品如日本產品的價格在10歐元以上。中國企業如何面對反傾銷已成為非常嚴峻的問題。
一、中國企業屢受反傾銷之害的主要原因
1. 「非市場經濟」問題
世貿組織反傾銷協議的第2款第7條是專門適用於「那些對貿易實行全面的或大范圍壟斷且國內價格有政府制定的國家」，即非市場經濟國家。該條款承認，在確定來自非市場經濟國家的進口產品的價格比較，是存在特殊困難的。在這種情況下，世貿成員國可以將相同產品的價格，或以產自另一個國家（第三國際）的相似產品為基礎確定的產品價值，作為從這個國家進口的正常價值。只要在任何一個特定的案例中確定正常價值所使用的方法是適當的而不是不合理的，這種確定就是有效的。這些條款事實上造成了在實行反傾銷措施時，允許使用不同的標准。理論上應找經濟發展水平相當的第三國作為替代國，但美國、歐盟國家、日本、澳大利亞、韓國、印尼、丹麥、智利、土耳其、新加坡、馬來西亞、斯里蘭卡等國都曾被選作中國的替代國[2]。盡管是相同產品，但生產條件、技術水平、原料選用問題及不同國家或地區的資本構成、資源開發方式和經濟水平差異問題使我國很難得到公平公正的待遇。
美國在對中國產品調查時，將中國作為非市場經濟國家對待。中美關於中國入世的雙邊協議規定，雙方同意美國在中國入世後15年內可以沿用現行的反傾銷規則，即仍可以將中國作為非市場經濟國家對待，而中美協議的規定將自動適用於所有世貿成員國。因此，中國企業並不能立即獲得完全平等的市場經濟地位。在1998年4月，歐盟外長理事會通過決議，將中國和俄羅斯從「非市場經濟國家」名單中撤銷，但是並不立即加入「市場經濟國家」名單，而是新設立了一個「特殊市場經濟國家」名單並將兩國加入其中。對於在判定中國產品是否傾銷時採取個案處理、分別對待的辦法，即在個案中出口商可以證明是依據市場價格來確定出口價格的，就承認該價格的合理性。國有、國家控股或是生產材料由國企提供都會成為拒絕給予中國企業「市場經濟地位」的理由。
2.不應訴或應訴不力縱容反傾銷
反傾銷是世貿組織賦予的一項合法權利，反傾銷問題在本質上是一個法律問題。面對國際反傾銷調查，我國企業應從法律的角度去尋找原因與對策，而不是逃跑或過分關注法律以外的其他動機與因素。我國企業由於各種原因如無力支付高額的律師費用、不懂反傾銷的運行機制和法規、不重視受到反傾銷調查的市場或希望坐享其成，藉助其他企業的應訴保住自己的出口市場等原因拒絕應訴或應訴不力的後果，不僅引發高比例傾銷案成立的裁定，還在一定程度上鼓勵了進口國企業不斷運用反傾銷手段對我國施壓。
3.價格競爭誘發反傾銷
中國企業長期以來，出口受國家宏觀調控，一度出現虧本出口以求換匯的目的。雖然現在進入市場經濟體制這種情況已發生改變，但中國企業，尤其是國有企業似乎還沒有從市場經濟中學會調整目標，重新定位自己的企業和產品，一味用從前的經營策略出口產品，主要表現在出口產品時，採取價格策略，即以低價作為進入市場的方法，將開拓國際市場的希望寄託在低勞動力成本所形成的價格優勢上。在具體產品出口時，部份企業又會惡性競爭，不斷壓低價格報價，甚至不惜成本地同國內企業或其他國家企業競爭，這種做法不僅造成國外對我國產品質量的質疑，而且使中國產品遭受反傾銷的指控。由於生產力的問題，從整體上看，我國目前國內的產品質量和國際上同類產品質量相比，還差一個台階。但中國經過20年的努力，有不少產品質量已有相當程度的提高，完全可以避免採用價格競爭的方法進入國際市場。
二、中國企業該如何應對
由於企業是反傾銷的主體，在應對反傾銷的問題上，關鍵要看企業的表現。企業應對反傾銷，應注意做好以下幾個方面工作：
1.提高產品質量，增強品牌意識，改變產品形象
如何反傾銷，企業是關鍵環節。如果的確存在傾銷，那麼任何努力都建立在脆弱的基礎上。中國產品在國際市場上歷來形象不佳，長期以「低質低價」取悅國際市場。近年來中國經濟持續發展，生產力得到很大提高，國內消費結構和消費層次也發生了巨大的改變。產品質量、包裝、售後服務等越來越為消費者所重視。價格已不再是唯一的、重要的競爭手段。中國企業應考慮抓住機會，結合企業資源大幅度提高產品質量，增強後期服務，建立企業自己的品牌，這樣既可以滿足國內市場需求，又提高出口產品質量，從而改變原有的產品形象。在這里值得一提的是，中國出口產品在生產時，應使用國際質量標准，而不是國內質量標准。這樣才能有效地提高產品質量。
產品質量的提高，不僅僅可以通過成本的提高來提高產品的出口價格，還可以通過建立的品牌形象加大產品的附加值。其他國家同質同類出口產品的價格為什麼能大幅度的超越我國產品，原因不僅在於成本的差異，還在於產品的附加值不同。由於反傾銷主要是針對產品的低價而言，中國企業應努力走出低質低價，通過壓低價格增強競爭力的低谷。企業還應自覺抵制低價出口行為，減少國外反傾銷的誘因，防止授人以柄。
2.加強合作，做到「以銷定產」
不管在國內市場，還是在國外市場，眾多中國企業都忽略了一個規律：即先有需求，後有供給。預防反傾銷的發生，必先要研究國際市場的情況，這可以通過與國內企業駐國外辦事處、國外有關代理商、市場調研機構、甚至個人合作收集當地消費變化的有關資料，加強對產品的設計，做到先有市場後有產品，以迎合國外市場的需求。企業有目的、有步驟地開發市場即避免了盲目生產，靠價格贏得競爭，又有效地開拓國際市場，減少國外反傾銷的投訴。有資源的企業可以利用到當地市場投資建廠按需生產，繞過這個障礙。中國海爾集團的成功經驗是值得借鑒的。
3.運用國際標准，健全管理制度，健全商務檔案
一旦遭受國外反傾銷訴訟，是否存在傾銷行為的證明主要掌握在應訴方手裡。應訴反傾銷案件的關鍵是證明產品出口價格未低於「正常價值」。這需要企業多方收集數據和證據，而我國企業在這方面往往遇到困難。一些企業連自己的交易檔案都難收齊，如：會計帳簿不全、財務狀況不明，其中發票不全或不精確問題最為突出。發票是非常重要的，沒有發票，就只能按照對方提供的價格資料來確定你的產品價格。而傾銷調查部門注重的就是材料，材料越豐富，在眾多材料總結後得出的結果就有可能是正確的，資料的缺乏就可能直接導致敗訴。因此，出口企業應該按照國際標准健全管理制度，健全商務檔案，包括公司的各種協議合同、商務信函、收支票據等。這樣一旦發生訴訟，就可在較短時間內備齊資料。
4.了解國外反傾銷
由於世貿組織反傾銷協議是成員國之間反傾銷起訴的主要依據，因此，企業必須盡快了解世貿組織的反傾銷機制。一旦遭受國外反傾銷調查，至少應當了解如下內容：
(1)被反傾銷國家的有關立法規定和世貿組織的有關規定；
(2)世界上一般通用的反傾銷程序和被反傾銷國家的反傾銷程序；
(3)我國出口產品在國外反傾銷的基本特點和面臨的主要問題。
如：歐盟反傾銷有關法規規定，自開始反傾銷調查的通知發布之日15天內，應訴方必須向歐盟委員會報名並提交相關材料；美國也有類似的規定，並且正式起訴後21天左右就要召開第一次聽證會，應訴方必須提前報名。中國企業應積極應訴，否則在中方缺席的情況下，依據原告之詞給予裁決，難以想像中方會勝訴。
值得欣喜的是由國家經貿委產業損害調查局和國家經貿委經濟信息中心合辦的中國反傾銷反補貼保障措施網上圖書館已經開通(http://www.cacs.gov.cn)，該網站提供WTO及各國反傾銷、反補貼、保障措施相關法律規范，為企業義務提供反傾銷、反補貼、保障措施相關法律咨詢。通過該網站企業可以查詢到最新的國外對中國發起反傾銷、反補貼、保障措施的應訴信息和動態，還可以查詢中國發起的反傾銷案的最新進展情況，從中吸取經驗。
5.配合反傾銷調查，積極應訴及時抗辯
據統計，全球反傾銷案的成立率大約是53%，而在美國，一般只有27%的反傾銷案被裁定傾銷成立，35%的案件被裁定傾銷不成立，其餘38%的案件由控告方中途放棄。這表明，反傾銷問題可以通過進口國法律得到公平或適當解決。當反傾銷調查開始時，中國出口企業應對調查給予配合。採用降低價格保持在當地市場的份額，或改變其產品的某些配件的來源來改變原產地的做法都是不可取的。反傾銷案件發生以後，最重要的就是要正確認識反傾銷及其後果，積極應訴，盡量避免國外反傾銷措施的濫用。反傾銷立案以後，有關的中國企業要積極配合反傾銷調查，爭取最大限度地抗辯機會。配合調查主要體現在下述方面：認真准確地填寫調查問卷：配合反傾銷案件的聽證會及實地核查。應重視反傾銷調查的時限性，在規定的時間范圍內參加應訴積極答辯，這樣才視為有效的配合調查。
另外過去一直強調的由行業商會統一協調反傾銷應訴這一方法有待商討。因為商會統一應訴，會給對方造成一種印象：中國企業相互通氣，價格和成本也是互通的，所以只能徵收單一的反傾銷稅。而其他受調查的國家的企業都分別聘請各自的律師，不會也不可能互通聲息。
6.按照標准調整企業經營和管理，盡可能爭取「市場經濟地位」
中國企業獲得市場經濟待遇極其重要。雖然迄今為止，中國企業申請歐盟和美國市場經濟待遇的成功率很低，但究其原因，主要是因為對國際貿易慣例和有關規則了解不透徹，舉證不充分。根據目前歐盟的法律規定，要取得市場經濟地位仍必須符合下列標准：
(1)企業可以根據市場需求作出決定，不必遭受國家的干預；
(2)企業帳目必須按照國際會計准則進行獨立審計；
(3)企業的生產成本和財務狀況沒有被前國營經濟體制、易貨貿易或債務補償等扭曲；
(4)公司遵守破產法；
(5)外匯兌換率隨行就市。
根據過去的應訴資料反映，那些被拒絕授予市場經濟出口商待遇的公司，其主要原因是：
(1)在國內市場銷售受到保護。說明某些行業和產品受政府保護，這不符合企業自主經營的原則。
(2)在決策過程中國家大量干預，包括國家強加的投資義務，強迫使用某些原材料供應商。這表明政府對企業直接干預。
(3)政府規定強迫外商投資企業支付相當於國營企業同等職工的120%的工資，這違反工資雙方商定原則。
(4)帳目得不到適當審計。許多公司上交的帳目不完整，很多帳目要麼根本未經審計，要麼未按照國際會計准則進行審計。許多公司的會計政策前後不一致，隨意調整有關費用，財務報表不準確。
(5)存在易貨貿易。
7.尋找、選擇有利的替代國
如果申請市場經濟待遇失敗，那麼替代國的選擇也就成了確定傾銷是否存在的重要因素。所以盡量根據替代國選擇的方法，提供給調查機關合適的「替代國」選擇意向，並對不合適的替代國選擇作出及時抗辯

Ⅸ 產品責任法

中國與歐美產品責任法比較及啟示 （非常的長，一共一萬字）

【內容提要】本文主要從產品責任立法體例、產品責任主體、產品責任歸責原則以及產品責任損害賠償范圍等方面，對歐美產品責任法進行了比較分析，並在此基礎上，就我國產品責任法的完善提出了一些看法和建議。
【關 鍵 詞】產品責任/產品責任主體/歸責原則/損害賠償……
產品責任是因缺陷產品造成人身、他人財產損害而引起的損害賠償責任。在現代社會，隨著科學技術的飛速發展，產品種類日漸豐富，產品功能日益繁多，產品構造日趨復雜，導致產品的危險程度大大增加。因產品缺陷造成的損害事故層出不窮。為此，美國、歐共體等發達國家和地區紛紛針對產品責任問題開展專門立法，以維護消費者、用戶的合法權益，逐漸形成了各國的產品責任法。本文擬就歐美產品責任法的幾個主要方面試作比較分析，並在此基礎上，談談歐美產品責任立法對我國的啟示。
一、產品責任立法體制的比較
（一）以成文法為主的歐洲產品責任法
除英國外，歐洲大部分國家屬於大陸法系，即以成文法傳統為主的國家。一般認為：1842年英國的溫特伯頓訴萊特案(Winterbottom V.union1right)是英國也是世界產品責任制度的發端。不過，在本世紀中期以前，歐洲並無專門的產品責任法，「它們的法院主要是通過引申解釋民法典有關規定來處理產品責任案件。」（註：馮大同.歐洲產品責任法的新發展(J).中國法學.1992(1)。）自70年代初開始，在歐共體的推動下，各國日益重視產品責任的研究和立法。1976年歐洲委員會通過了世界上第一個有關產品責任的實體法規范國際公約《關於人身傷亡的產品責任公約》(Convention on Procts Liability in regard toPersonal Injury and Death)；1985年歐共體發布了《產品責任指令》(E.E.C.Direction on Proct Liability)。按照後者的要求，歐共體各成員國應在3年內使其國內法符合指令的有關規定，推動產品責任法的建立和完善。於是，英國在1987年（註：1987年英國發布.消費者保護法.該法第一章「產品責任」實際上就是英國的產品責任法。），希臘、義大利在1988年，盧森堡、丹麥、葡萄牙、德國在1989年，荷蘭在1990年，比利時、愛爾蘭在1991年分別制定了本國的產品責任法，標志著歐洲產品責任法的成文化、專門化趨勢。
（二）判例法與成文法相結合的美國產品責任法
美國產品責任法的發展大致分為三個階段：第一階段從1842年溫特伯頓訴萊特案（註：此案乃英國判例，但由於美國獨立後繼續沿用英國的法律制度，故該判例所確立的原則（無合同就無責任）同樣為美國所接受。）至1916年麥克弗森訴比克汽車公司案(Mac Pherson V.BuickMotor Company)，為合同責任階段；第二階段從1916年麥克弗森訴比克汽車公司案到1963年格林曼訴尤巴電器公司案(Greenman V. YubaPounion1er Procts)，為過失侵權責任階段；第三階段，從1963年格林曼訴尤巴電器公司案至今，為嚴格責任階段。可見，美國產品責任法一直以判例法為主。另一方面，由於美國是一個聯邦制國家，各州的產品責任立法並不統一。如雖然目前絕大多數州已確立嚴格責任原則，但迄今仍有少數州適用疏忽責任或擔保責任（過失責任）。為了克服這種不統一帶來的產品責任訴訟結果的不確定性，70年代以來，美國加強了產品責任的聯邦立法工作，主要包括：1972年發布的《消費品安全法》(Consumer Proct Safety Act)、美國法律協會(ALI)1972年修訂《統一商法典》(Uniform Commercial Code—UCC)時制定的「產品責任—擔保責任」部分、美國商務部1979年公布供各州自願採用的《統一產品責任示範法》(Model Uniform Proct Liability Act)等。這表明美國產品責任法正日益呈現出判例法與成文法相互結合、互為補充的態勢。
（三）對我國的啟示
我國的產品責任立法開始於改革開放後的80年代。1986年發布的《民法通則》第122條規定：「因產品質量不合格造成他人財產、人身損害的、產品製造者、銷售者應當依法承擔民事責任。」該條通常被學者視為我國產品責任制度之基本規定（註：梁慧星.民法學說判例馬立法研究(C).北京.中國政法大學出版社.1993.128。）。為了適應經濟體制改革的要求，完善市場經濟法制建設，1993年我國制定了《產品質量法》，將產品責任納入該法體系。這種立法體例反映了我國從整體上解決產品質量問題的基本思路。但由於該法「集行政法、合同法、侵權行為法及刑事法為一體」（註：（日）植木哲.中國產品責任比較(J).外國法譯評.1995(3)。），混淆了產品責任與產品質量責任的區別，容易使人誤將經營者因產品質量不合格而應承擔的行政責任、刑事責任與因產品缺陷致人損害而承擔的民事責任混同起來；同時，考慮到產品責任法的特殊性，其中的許多內容和制度並非產品質量法所能包容。筆者拙見，應借鑒歐美立法經驗，專門就產品責任制定單行立法。
二、產品責任主體的比較
「產品責任主體分為權利主體和義務主體」（註：王利明.民法.侵權行為法[M].北京.中國人民大學出版社.1993.424。）。權利主體是在產品責任法律關系中依法有權獲得損害賠償的當事人，義務主體則是依法應當承擔損害賠償義務的當事人。
（一）權利主體的比較
產品責任的權利主體，是產品責任法的保護對象。對此，歐美各國存在較大差異。
《歐共體產品責任指令》第9條規定：「為本條之目的，損害是指：(a)死亡、人身傷害；(b)對缺陷產品本身以外任何財產的損害或滅失，其價值不低於500歐洲貨幣單位，但該財產必須是：(i)屬於通常用於個人使用或消費的財產；(ii)主要由受害人為其個人使用或消費目的使用。」《德國產品責任法》第1條第(1)款規定：「如果缺陷產品造成他人死亡、人身或者健康傷害、財產損害，生產者應當就造成的損害對受害者予以賠償。在造成財產損害的情況下，只有受到損害的是缺陷產品以外的財產，該財產通常是用於私人使用或消費，而且受害者主要為這種目的而獲得該財產，才適用本法。」此外，《英國消費者保護法》第5條、《挪威產品責任法》第8條也有類似規定。由此可見，在歐洲諸國，凡缺陷產品致人損害，若為人身傷害，任何受害者均可要求賠償；若為財產損害，只有基於生活消費目的的私人消費者方可依產品責任法獲得賠償。
與歐洲相比，美國產品責任法的保護對象要廣泛得多。依《統一產品責任示範法》第102條，「索賠人」是指「因遭受損害而提出產品責任索賠的自然人或實體。」這里的損害包括：「(1)財產損害；(2)人身肉體傷害、疾病和死亡；(3)由人身肉體傷害、疾病和死亡引起的精神痛苦或情感傷害；(4)由於索賠人被置於直接人身危險的境地而引起的並表現為實際存在的他覺症狀的精神痛苦或情感傷害。」在這里，美國法律既未對財產損害作任何限制，又未將索賠主體限於「私人消費者」而是稱為「自然人」，更將「實體」明確列為產品責任的權利主體，顯見其保護范圍的廣泛性。
在我國，《民法通則》和《產品質量法》均未直接界定產品責任的權利主體。但前者第122條使用了「他人」一詞，後者第31條、第32條則規定「受害人」可以獲得產品責任損害賠償。據此，我們有理由認為：我國產品責任法的權利主體不僅包括個人消費者，而且包括其他社會組織和團體。這與美國法律的規定基本相同，也符合產品責任立法的意旨和精神，應予堅持。
（二）義務主體的比較
產品責任的義務主體，也稱產品責任的責任主體，是產品責任的承擔者。歐美法律對此都作了明確規定。
《歐共體產品責任指令》第1條規定：「生產者應當對其產品的缺陷造成的損害負責。」依該指令第3條，生產者包括：1.製造人，含成品製造者、原材料生產者和零部件製造者；2.准製造人，即在產品上標明自己是該產品生產者的人；3.進口商，指在商業活動過程中以銷售、出租或其他形式的分銷為目的將產品輸入共同體市場的人；4.供應者，在不能確定生產者的情況下，產品的供應者視為生產者。
美國產品責任法將產品的製造者和銷售者作為責任主體。其中製造者包括「在產品出售給使用者或消費者之前，設計、生產、製作、組裝、建造或者加工相關產品」的人，還包括「實際不是但自稱是製造者」的產品銷售實體；銷售者包括產品製造者、批發商、出租人、經紀人。可見，美國產品責任義務主體的范圍比歐洲更為廣泛，它明確將產品設計人、出租人、經紀人等包括在內，而這些在歐洲都未見規定。
我國《產品質量法》頒布以前，有學者根據《民法通則》第122條之規定，認為「產品責任主體包括生產環節中原材料、零部件、半成品、成品乃至成套產品的生產者（製造者），流通環節中以進出口、批發、零售等方式提供產品的供應者（銷售者），以及負責產品儲存、運送的倉儲者和運輸者。」（註：王家福.《民法債權(M).北京法律出版社.1998.(8)。）《產品質量法》頒布後，仍有人將產品的運輸者、倉儲者視為產品責任的責任主體。（註：段曉娟.論我國產品責任法的完善(J).財經問題研究.1993.93。）還有學者一方面認為運輸者和倉儲者不可能成為產品責任的承擔主體」，只能「與產品責任承擔主體發生法律上的關系」，另一方面又認為「運輸者、倉儲者都可能成為承擔產品責任的主體」（註：王渙煥.產品責任法教程[M].北京.中國政法大學出版社.1993.93。），顯然自相矛盾。
綜合國內外立法和我國學者觀點，產品的製造者、銷售者作為產品責任主體當無疑問。但運輸者、倉儲者能否成為產品責任主體呢？筆者認為：由於運輸者、倉儲者是產品運輸合同、倉儲合同的當事人，一般不與產品的使用者、消費者直接發生法律上的聯系，如果他們因過錯而對產品質量負有責任，這無疑是一種合同責任，應由運輸者、倉儲者向托運人、存貨人負責。缺陷產品的受害人並不能直接向他們請求損害賠償，產品的製造者銷售者也不能因運輸者、倉儲者的過錯而免責。另外，產品責任通常為嚴格責任，而運輸者、倉儲者承擔的是過錯責任，兩者屬於不同的范疇。因此，運輸者、倉儲者不應成為產品責任的義務主體。
三、產品責任歸責原則的比較
「產品責任的歸責原則是確定產品責任歸屬的准則，是要求行為人承擔產品責任的根據、標准和理由。」（註：張騏.中美產品責任的歸類原則比較(J).中外法學.1998(4)。）在歐美產品責任法的發展過程中，產品責任的歸責原則經過了漫長的歷史演變。
（一）美國的產品責任歸責原則
根據19世紀普通法的原則，生產者對消費者承擔的責任只能產生於雙方的合同關系，無合同就無責任。「契約關系是消費者對因有缺陷產品所致損害進行索賠的有效障礙」（註：〔美〕羅伯特·考特.托馬斯·尤倫.法和經濟學(M).上海.上海三聯書店.上海人民出版社.1994.579。）這一障礙直到1916年著名的麥克弗森案才得以消除。按照紐約上訴法院對此案的判決，製造人如果知道一件存在危險的產品會被購買人以外的第三人不經檢驗而使用，則不論當事人之間是否存在契約關系，製造人均負有注意義務。製造人未盡注意時，應就因此而產生的損害承擔賠償責任。這一判決突破了無合同就無責任的普通法原則，開始將產品責任納入侵權法系之中，從而確立了美國產品責任法上的過失責任原則（即疏忽責任）。除此之外，美國法院在產品責任判例中還經常適用擔保責任。擔保責任包括明示擔保和默示擔保，本來是一種合同責任，但後來被擴大到合同領域之外，具有了侵權責任的意義。60年代以來，美國產品責任法的一個發展趨勢是對生產者越來越多地適用嚴格責任。這一責任最初是由特雷諾法官在1944年的艾思克拉訴富萊斯諾可口可樂瓶裝公司案(Escala V. Coca Cola Bottling Company of Fresno)中加以表述的，但此案並未依嚴格責任進行判決。一般認為1963年的格林曼訴尤巴電器公司案是第一例嚴格產品責任案件。在該案中，特雷諾法官指出：「當一個製造商將一件產品投放市場時，明知它將不經過檢驗是否存在缺陷而使用，只需證明該產品存在缺陷並對人造成傷害，則製造者對損害負有侵權方面的嚴格責任。」當然，嚴格責任的出現並未排除過失責任、擔保責任的適用，而是由原告根據實際情況進行選擇而提起訴訟。此外，80年代以來，美國法院還提出一種所謂市場份額責任，即由若干製造商按其市場份額共同向受害者承擔產品責任。它見之於1982年的辛德爾訴阿爾伯特葯廠案(Sindell V. Albott Laboratories)。這種責任實際上是嚴格責任的因果關系或然化。
（二）歐洲的產品責任歸責原則
80年代以前，由於缺乏完整的國際產品責任立法，歐洲各國的產品責任歸責原則並不一致。依《法國民法典》第1384條第1款：「任何人不僅對其自己的行為所造成的損害，而且對應由其負責的他人的行為或在其他管理下的物件所造成的損害，均應負賠償的責任。」法國法院將這里關於物的監護人責任的規定擴大解釋為包括產品製造人的責任，從而使生產者承擔嚴格責任。在德國，依民法典有關規定，產品致損原本適用過錯責任原則，後改為舉證責任倒置，實行過錯推定。而在英國，1987年以前一直堅持過失侵權責任，製造商僅因其違反注意義務才承擔產品責任。歐洲產品責任歸責原則的多元化狀態持續到80年代中期。1985年《歐共體產品責任指令》第1條規定：「生產者應當對其產品的缺陷造成的損害負責。」該指令從維護消費者利益的宗旨出發，明確規定生產者應對產品缺陷致損承擔嚴格責任，不僅免除了受害者證明加害人過失的舉證義務，而且不允許加害人以自己已盡注意義務進行抗辯。指令公布後，不僅歐共體各成員國，而且其他許多歐洲國家如挪威、奧地利等，都紛紛確立了本國的嚴格產品責任。
（三）對我國的啟示
在我國的產品責任理論中，學者們討論最多、分歧最大的莫過於產品責任的歸責原則，有過錯責任說（註：佟柔.中華人民共和國民法通則簡論(M).北京.中國政法大學出版社.1987.264。）.、過錯推定說（註：王利明.民法.侵權行為法[M].北京.中國人民大學出版社.1993.443。）、視為說（註：江平.民法中的行為、推定為舉證責任(J).政法論壇.1987(4)。）、無過錯責任說（註：劉心穩.中國民法學研究述評[M]，北京.中國人民大學出版社.1996.660。）、嚴格責任說（註：嚴格責任說又人為兩種：一種認為嚴格責任即無過錯責任（梁慧星．民法學說判例為立法研究[C].北京.中國政法大學出版社.1993.129）；一種認為嚴格責任不同於無過錯責任（齊章宏、庚國慶.兩大法系中產品責任的歸責原則[J]，法律科學，1993(5)））、綜合責任說（註：綜合責任說也有若干類型：「生產者嚴格責任與銷售者過錯責任」說（孔祥俊.民商法熱點、難點及前沿問題[M].北京.人民法院出版社，1996.100.105）；「以無過錯責任為原則，過錯責任為例外」說（楊振山.另民法教程[M].北京.中國政法大學出版社，1995.628）；「嚴格責任為主，過錯責任與擔保責任為輔」說（張騏.中美產品責任的歸責原則比較[J]，中外法學，1998年(4)。）等。不過，顯而易見的是，近二、三十年來，「產品責任由過失責任演變為無過失責任，系各國（地區）法制之共同趨勢」（註：王澤鑒.民法學說與判例研究(3)[M].北京．中國政法大學出版社，1998.214。），這從歐美產品責任歸責原則的演變中可以得到印證。當然，這種演變是漸進的，具有一定的相對性。借鑒國際產品責任立法趨勢，結合我國國情尤其是經濟發展水平，筆者主張我國的產品責任應採取嚴格責任。這種責任既不屬於過錯責任的范疇，又非絕對的無過錯責任（註：關於嚴格責任民無過錯責任的差異曾有學者進行過深刻辯析。王利明.侵權行為法歸責原則研究[M].北京.中國政法大學出版社.1992.129。）。它允許加害人以某些法定事由進行抗辯，但加害人不能以自己無過錯而要求免除其產品責任。從現行立法看，我國《產品質量法》第29條確立了生產者的嚴格責任；而關於銷售者的產品責任，該法第30條與31條存在一定的沖突（前者為過錯責任，後者則為嚴格責任），有待協調。
四、產品責任損害賠償范圍的比較
（一）歐洲產品責任法規定的損害賠償范圍
根據《歐共體產品責任指令》，產品責任的損害賠償范圍包括：死亡、人身傷害；缺陷產品以外的財產損害。其中，對同類產品的同一缺陷造成的死亡或人身傷害，歐共體允許各成員國規定不少於7000萬歐洲貨幣單位的生產者最高責任限額；而財產損害的價值則不應低於500歐洲貨幣單位。《德國產品責任法》進一步規定了「在造成死亡情況下的責任范圍」，「在人身傷害情形下的責任范圍」，同時規定生產者對某一產品缺陷造成人身傷害的最高賠償限額為1.6億馬克，財產損害賠償的最低起點為1125馬克。此外，歐共體還允許各成員國在國內法上規定非物質損害的賠償問題。
（二）美國產品責任法規定的損害賠償范圍
在美國，產品責任損害賠償范圍包括物質損害賠償、精神損害賠償和懲罰性損害賠償。
1.物質損害賠償包括財產損害和由人身肉體傷害、疾病和死亡所帶來的財產上的不利益，但「不包括直接或間接的經濟損失。
2.精神損害賠償屬於非金錢性損害賠償，包括「由人身肉體傷害、疾病和死亡引起的精神痛苦或情感傷害」，以及「由於索賠人被置於直接人身危險的境地而引起的並表現為實際存在的他覺症狀的精神痛苦或情感傷害」，其「金額不得超過2500美元，或不得超過金錢性損害賠償金額的兩倍，以兩者中的少者為准。但是原告通過優勢證據證明：產品使原告遭受嚴重的和永久的或長期的(1)毀容；(2)身體機能的損壞；(3)痛苦和不適；(4)精神疾病，則不在此限。」
3.懲罰性損害賠償是作為一種懲罰方式而由加害人給予受害人超過其實際損失的損害賠償金額。「原告通過明顯的和令人信服的證據證明，由於產品銷售者對產品使用者、消費者或可能受到產品損害的其他人員的安全採取輕率漠視態度，致使原告遭受損害的，原告可得到懲罰性損害賠償。」可見，懲罰性損害賠償是對製造商、銷售商漠視他人安全的一種懲罰措施。除此以外，與歐洲不同的是，美國產品責任法對損害賠償的最高限額和最低額均未作規定。
（三）對我國的啟示
我國《產品質量法》第32條規定：「因產品存在缺陷造成受害人人身傷害的，侵害人應當賠償醫療費、因誤工減少的收入、殘廢者生活補助費等費用；造成受害人死亡的，並應當支付喪葬費、撫恤費、死者生前扶養的人必要的生活費等費用。因產品存在缺陷造成受害人財產損失的，侵害人應當恢復原狀或者折價賠償。受害人因此遭受其他重大損失的，侵害人應當賠償損失。」可見，我國產品責任的損害賠償范圍包括人身傷害（含死亡）、財產損失、其他重大損失等幾個部分。
1.財產損失的賠償
從廣義上說，財產損失分為直接的財產損失，由於人身傷害、死亡帶來的財產損失以及間接的經濟損失。其中，直接的財產損失是指缺陷產品以外的其他財產損害，通常不包括缺陷產品自身的損失；由於人身傷害、死亡帶來的財產損失包括醫療費、護理費、殘疾者生活自助具費、喪葬費等；間接的經濟損失即可得到利益的喪失，如營業利潤的損失、因誤工減少的收入、因部分或全部喪失勞動能力而減少的收入等。歐美法律一般是將直接財產損害列入產品責任損害賠償范圍，而對「純粹經濟上損失」多不予認定或給予嚴格限制。（註：劉文琦.產品責任法律制度比較研究[M].北京.法律出版社，1997.60—75.95—99。）筆者認為，依產品責任法維護受害人利益的宗旨，受害人的經濟損失應得到合理考慮。我國法律將因誤工減少的收入、殘疾者的生活補助費、由殘疾者扶養或由死者生前扶養的人必要的生活費等項目列入損害賠償范圍，在一定程度上彌補受害人的經濟損失，有利於維系當事人之間的利益平衡。
2.人身傷害的賠償
在產品責任法上，人身傷害是由缺陷產品引起的對人體的健康的損害，包括一般傷害、殘疾和死亡。人身傷害將使受害人及其親屬遭受兩種損失：一為財產上的損失，如醫療費、喪葬費的支出，收入的減少等；二為精神上的損害，如肉體疼痛、精神緊張、心靈痛苦、情感傷害等。因此，美國法律將人身肉體傷害、疾病和死亡引起的損害分為物質損害和精神損害，並由加害人分別承擔賠償責任，這種規定值得我國借鑒。事實上，我國《產品質量法》（第32條）、《消費者權益保護法》（第41、42條）對缺陷產品致人傷害、死亡的損害賠償規定基本體現了上述精神。問題在於：如何看待我國法律中的精神損害賠償問題？
3.關於精神損害賠償問題
「產品責任的精神損害是指由於產品缺陷事故造成的受害人的精神上的傷害與痛苦。」（註：張騏．產品責任中的損害與損害賠償[J].法制與社會發展.1998(4)。）與財產損失不同，精神損害屬於非物質損害。對這種非物質損害，歐洲各國法律多未直接規定，而美國法律卻予以更多的關注，它要求加害人對由人身肉體傷害、疾病、死亡或其他人身危險而引起的受害人的精神痛苦或情感傷害給予賠償。在我國，精神損害賠償問題無論是理論還是實踐上都有重大分歧。有人認為：「我國的《產品質量法》和《民法通則》對這種精神損害的賠償問題都未作出規定」（註：房維廉.產品技師法的理論與實務[M].北京.中國商業出版社.1994.165。）；另有學者不同意這種說法，指出：《產品質量法》第32條中的其他重大損失「應當是指人格方面的損害以及由此產生的精神損害」。（註：張新寶.中國侵權行為法[M].北京.中國社會科學出版社.1995.314。）筆者拙見，依法理及美國立法經驗，為維護人的價值和尊嚴，平復受害者及其親屬的精神創傷，在產品責任上明確建立精神損害賠償制度極為必要。不過，鑒於現階段我國經濟發展水平較低，因而精神損害賠償范圍不宜過寬，一般應以缺陷產品致人殘疾或死亡為限，而對那些輕微的精神痛苦和傷害可不予認定。
4.關於賠償限制問題
賠償額的限制分為最高額的限制和最低額的限制，兩者具有不同的制度價值。美國由於實行懲罰性賠償制度，對賠償額不加限制，所以巨額賠償案件多有出現。而歐洲產品責任法對最高責任限額和最低賠償額都作了專門規定，從而使賠償數額更趨合理。我國應如何借鑒？
(1)關於最高額的限制：有人主張：「為平衡生產者與消費者之間的利益關系，應在權衡各種因素的前提下規定產品責任的賠償限額」（註：陳蘭蘭.論我國產品責任立法的完善[J].山東法學，1997年(3)。）；也有學者指出：「中國有關賠償數額的主要問題是賠償額太低，根本無法補償受害者損失」，故「設置限額是不可取的」（註：張騏.產品責任中的損害與損害賠償[J].法制與社會發展.1998(4)。）。其實，對產品責任賠償額作出限制，是基於嚴格責任而出現的。嚴格責任是對生產者責任的加重，使生產者的風險大大增加，尤其是精神損害賠償又極具不確定性。過高的賠償數額不僅嚴重傷害了生產者，最終也將損及消費者利益和阻礙經濟發展。因此，甚至在充分「傾向原告」的美國，也有越來越多的州規定了非經濟性損害賠償的最高限額，如新罕布希爾為87.5萬美元，阿拉斯加為50萬美元、佛羅里達為45萬美元、馬里蘭為35萬美元、堪薩斯只有25萬美元（註：〔美〕羅伯特·考特、托馬斯·尤倫.法和經濟學[M].上海.上海三聯書店.上海人民出版社.1994.626—629。）。基於上述認識，筆者認為：我國產品責任立法應對精神損害賠償的最高數額作出限制，而對財產損害則應貫徹賠償實際損失的原則。
(2)關於最低額的限制：在產品責任法上規定損害賠償的起點限額，主要是針對財產損害而作出的，它要求因缺陷產品所致財產損失（不包括缺陷產品本身）必須達到一定數額以上，受害人方可依產品責任法獲得賠償。此規定的制度價值在於防止出現過多過濫的產品責任訴訟案件，優化法律資源配置，節約社會成本。這一做法無疑是值得我國借鑒的。

Ⅹ 如何界定機動車與非機動車的范圍

如何界定機動車與非機動車的范圍?
文/機動車保險網路空間

■法律依據
《中華人民共和國道路交通安全法》第一百一十九條:「本法中下列用語的含義:……(二)「車輛」，是指機動車和非機動車。(三)「機動車」，是指以動力裝置驅動或者牽引，上道路行駛的供人員乘用或者用於運送物品以及進行工程專項作業的輪式車輛。(四)「非機動車」，是指以人力或者畜力驅動，上道路行駛的交通工具，以及雖有動力裝置驅動但設計最高時速、空車質量、外形尺寸符合有關國家標準的殘疾人機動輪椅車、電動自行車等交通工具。」
《GA 802-2008 機動車類型 術語和定義》第2條2.1:「機動車--以動力裝置驅動或者牽引，上道路行駛的供人員乘用或者用於運送物品以及進行工程專項作業的輪式車輛，包括汽車、有軌電車、摩托車、掛車、輪式專用機械車、上道路行駛的拖拉機和特型機動車。」
■法條釋義
車輛，是指機動車和非機動車。
1、機動車
是指以動力裝置驅動或者牽引、上道路行駛的供人員乘坐或者用於運送物品以及進行工程專項作業的輪式車輛。原《道路交通管理條例》雖被《道路交通安全法實施條例》廢止，但其中對於機動車的界定仍具有意義，按其規定，機動車具體包括:各種汽車、電車、電瓶車、摩托車、拖拉機、輪式專用機械車。
2、非機動車
是以人力或者畜力驅動，上道路行駛的交通工具，以及雖有動力裝置驅動但設計最高時速、空車質量、外形尺寸符合有關國家標準的殘疾人機動輪椅車、電動自行車等交通工具。具體包括自行車、三輪車(用人力驅動的設計有三個輪子的車輛)、人力車(用手推或手拉方式驅動的兩輪或獨輪車)、畜力車、殘疾人專用車(僅指肢體殘疾的人單人使用代步工具， 包括人力輪椅車和設計時速在20公里以下的殘疾人用機動車)。
3、關於特殊車輛的性質認定
由於機動車和非機動車的區分在某些道路交通事故損害賠償案件處理中具有重要意義，涉及到歸責原則和責任比例，因此，某些特殊情形下，會對某些特殊車輛性質的認定產生較大爭議，主要有以下幾種:
⑴.電動三輪車。由於《道路交通安全法》將電動自行車歸入了『非機動車』行列，人們對電動三輪車的性質也產生了爭議。
⑵.非機動車改裝，增加了動力裝置。如自行車、手動輪椅車上加裝小動力發動機。
⑶.外形尺寸大、質量重、最高時速快的電動二輪車。

《道路交通安全法》關於機動車和非機動車的劃分標准並不十分科學，把許多實質上的機動車排除在『機動車』之外而列入了『非機動車』之列。且上述車輛的行駛目前並不需要駕駛證，不經任何訓練的人就可駕駛，其危險性是顯而易見的，將之排除在機動車之外，與機動車損害賠償責任制度設立的目的是相悖的。有些國家對機動車的界定就比較科學，如德國，首先以『非人力』為基準，再以時速不超過每小時20公里為基準作排除，也就是時速超過每小時20公里的非人力驅動的車輛均為機動車。對一些性質存在爭議的車輛，如果在法官自由裁量范圍內，可以參考此劃分標准作出性質認定。
對於電動三輪車，可以參考原《道路交通管理條例》將電瓶車列入機動車的規定，認定其為機動車。對於加裝了發動機的自行車，如果最高時速能超過每小時20公里，也可認定為機動車。對於二輪電動車，特備是大小、重量和速度與摩托車不相上下的，如果與行人及自行車發生交通事故，受害人又需要特殊保護的，在個案中也可適當作些突破，從《道路交通安全法》的立法目的出發，認定其為機動車。

■參考文獻
《民事裁判標准規范(基層法院、法庭版)》，人民法院出版社2008年1月第1版。
《GA 802-2008 機動車類型 術語和定義》，2008年9月19日中華人民共和國公安部發布，2008年10月1日實施。